על פי החוקה האמריקאית הנשיא ממנה את תשעת שופטי בית המשפט העליון, בכפוף לאישור הסנאט. השפעת בית המשפט העליון על החברה והשלטון בארה"ב לא נופלת מהשפעתו של בית המשפט העליון הישראלי. יש לו משקל רב ומעמד נישא, והוא מעצב בדרכו את האומה האמריקאית.
מותו של סקאליה החליש את האגף השמרני, ונכון לעכשיו ישנם ארבעה שופטים ליברלים וארבעה שמרנים שתוקף מינוים הוא לכל החיים. כעת עומדת בפני אובמה הזדמנות נדירה לעצב את בית המשפט העליון לפי ערכיו הליברליים, באמצעות מינוי שופט ליברלי תחת סקאליה. הנשיא כבר הצהיר כי בכוונתו למלא את חובתו החוקתית ולמנות מחליף בקרוב, אולם הצהרה זו מעוררת סערה פוליטית ומשפטית.
מנהיג הרוב הרפובליקני בסנאט, מיטש מקונל, הבהיר שאין סיכוי שהבית העליון של הקונגרס יאשר מינוי כלשהו של הנשיא בשנת כהונתו האחרונה, בטח שלא מינוי שיש לו השפעה ארוכת טווח. מקונל גייס לטובת טיעונו נאום ישן של סגן הנשיא ג'ו ביידן, מהזמן שבו היה יו"ר הוועדה השיפוטית של הסנאט, בראשית שנות ה־90. אז אמר ביידן שאין זה ראוי למנות שופט עליון בשנת בחירות.
אנטונין סקאליה. אירוע שלא מסתדר עם לוח הזמנים הפוליטי והערכי. צילום: רויטרס
המחלוקת היצרית והאידיאולוגית בין הנשיא לחברי הסנאט הרפובליקנים אינה על גאווה או דעה קדומה, אלא על אופיה של ארה"ב. שכן שופט ליברלי חדש, שעשוי לשמש בכהונתו 30 שנה ואולי יותר, מגדיל מאוד את הסיכוי להטיה משמעותית באופי הפסיקות של בית המשפט העליון האמריקאי לעבר הקוטב הליברלי, בייחוד כשכיום ישנו תיקו בין האגף השמרני לליברלי.
ההיסטוריה המשפטית בארה"ב מלמדת שמאז ראשית המאה הקודמת מונו לפחות שמונה שופטים חדשים לעליון בשנת בחירות, אם כי אצל רובם הליך המינוי החל עוד קודם לכן, כך שהטיעון הרפובליקני הוא פוליטי בתחפושת חוקתית.
הסנאטור צ'רלס גראסלי, יו"ר הוועדה השיפוטית של הסנאט, חלק על העמדה החוקתית של אובמה, שעל פיה הנשיא הוא שממנה שופטים ותפקידו של הסנאט מצטמצם לאשר או לפסול את המועמדים, בלי להיות שותף לבחירתם; וטען שמדובר במינוי משותף. המחלוקת נשמעת לכאורה חוקתית, אך שורשיה פוליטיים ונוגעים לתפיסת ערכיה של ארה"ב.
המחלוקת רוויות היצרים הזאת מזכירה את הוויכוח שהתנהל בשנת 2008 בין שר המשפטים דניאל פרידמן לבין גורמים פוליטיים ומשפטיים שונים לגבי מינויים לבית המשפט העליון בתקופת ממשלת מעבר. לאחר שהוכרזו הבחירות ביקש פרידמן למנות שופטים לעליון, אולם האופוזיציה וגם נשיאת בית המשפט העליון דורית בייניש התנגדו. העניין הוכרע על פי חוות דעתה של בייניש בוועדה לבחירת שופטים, שעל פיה אין למנות שופטים לבית המשפט העליון בשנת בחירות, הגם שהיא עצמה מונתה לתפקיד בזמן ממשלת מעבר.
כיצד לאבד ידידים
הכלים למלחמה בטרור הסכינים הולכים ואוזלים וגם היצירתיות קפאה וקובעה. כעת מבקשים ראש הממשלה בנימין נתניהו והשר לענייני מודיעין ישראל כץ מהיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט להוסיף לארגז כלים משפטיים שיאפשרו לכוחות הביטחון להרחיק לעזה משפחות של טרוריסטים. לדעתם, מהלך זה יצמצם ואולי אף יעלים את טרור היחידים. אולם לסוגיית הגירוש של משפחות טרוריסטים לעזה יש היבטים בעלי משקל, ואלו ככל הנראה ימנעו את המהלך.
סעיף 78 לאמנת ז'נווה הרביעית, שמדינת ישראל מחויבת לה, קובע שגירוש של משפחות משטח שנכבש למדינה אחרת על ידי הכובש, אינו אפשרי. "הייתה המעצמה הכובשת סבורה שיש צורך מטעמי הכרח של ביטחון לנקוט אמצעי ביטחון כלפי מוגנים, רשאית היא לכל היותר לייחד להם מקום מגורים או לעוצרם". כלומר, העברה ממקום למקום בתוך הטריטוריה כאמצעי מרתיע אפשרית בנסיבות מסוימות. אך גירוש מהטריטוריה אינו אפשרי.
הסוגיה התעוררה בעוצמה רבה בבג"ץ משנת 2002 (אג'ורי נ' המפקד הצבאי). בזמן האינתיפאדה השנייה החליטו כוחות הביטחון להרחיק בני משפחות של טרוריסטים מיהודה ושומרון לעזה. באותה עת, טרם ההתנתקות, הייתה עזה על פי הדין הבינלאומי חלק מהשטח הכבוש על ידי מדינת ישראל. העברת משפחה לשטח עזה הייתה למעשה העברה בתוך תחום המושב של השטח הכבוש, ולכן התאפשרה.
השופט אהרן ברק אישר את ההעברה לרצועת עזה, שבלשון משפטית נקראה "תיחום מגורים", משום שמדובר היה במשפחה תומכת טרור. אך באותו בג"ץ נקבעו גם העקרונות והתנאים המוקדמים שעל בסיסם רשאים כוחות הביטחון לבצע את תיחום המגורים. התנאי הראשון הוא שלמשפחה המועברת חייב להיות פוטנציאל פוגעני. כלומר, שהתמיכה של המשפחות בטרור אינה רק עניין של תחושה אלא גם של מעשים. התנאי השני הוא שתיחום המגורים חייב להיות בתוך השטח הכבוש ולא מחוצה לו.
רצועת עזה באותה עת הייתה, כאמור, חלק מהשטח הכבוש ולכן לא היה קושי לדחות את העתירה. אם כי כבר אז בית המשפט הביע אי נוחות ממהלך הגירוש. אולם לאווירה הקשה ולפיגועי ההתאבדות היה משקל לאישור שניתן על ידי בג"ץ. כיום התנאים השתנו, ורצועת עזה כבר אינה שטח הנמצא בשליטת ישראל, ולכן התנאי המרכזי לאישור תיחום מגורים כבר אינו קיים. אפילו היועץ המשפטי לממשלה לא יוכל לאשר גירוש משפחות בשל היבט זה.
על פי בג"ץ ההרחקה היא אמצעי הרתעה ולא עונש. "ניתן לנקוט אמצעי של תיחום מקום מגורים רק כלפי אנשים אשר המעצמה הכובשת רואה אותם כמסוכנים לביטחון", כך בג"ץ, או כדברי הנשיא שמגר בבג"ץ אחר: "הסמכות היא מניעתית... אין לעשות בה שימוש, אלא אם כן מתחייב הדבר כדי למנוע סכנה צפויה".
אולם החזית המשפטית היא המשנית בסוגיה זו לעומת החזית המדינית. העולם לא יקבל מהלך כזה של ישראל, יוקיע אותו ועלול אף לנקוט סנקציות מכאיבות נגד המדינה. לכן הנזק עלול לגבור על התועלת. וזה עוד לא הכל:
גם ההיבט המוסרי חשוב בהקשר זה, שהרי במקורותינו נאמר "לא יומתו אבות על בנים ובנים לא יומתו על אבות. איש בחטאו יומת" (דברים כד, טז).