השיח הציבורי בישראל מרבה להשתמש במונח "משילות" עד כדי עיקורו מכל תוכן. ואכן משילות היא בבחינת מושג שהתפתח במדעי המדיניות הציבורית. היכולת למשול קשורה ביציבות השלטון, אך היא בעיקר טמונה ביכולת של חברה על מוסדותיה להבהיר מוסדית את חלוקת הסמכויות הפוליטיות. כאלה הם למשל חוקי היסוד וחוקים המגדירים מעמד של רשויות שלטון, אך זה לא מספיק.
משילות בעיקר קשורה להבניית תהליכי קבלת החלטות ציבוריות, כלומר לקשר שבין הגופים השונים. למשל, החלטה על מיסוד פרויקטור לאומי לתחומים שבהם מתחייב שיתוף פעולה בין־משרדי, כמו גם יחסי הגומלין בין רשויות שלטון כמו בג"ץ מול הכנסת, הממשלה או משרדי ממשלה. יכולת משילות קשורה באיזונים בין רשויות. הכיול צריך להיות עדין במיוחד בחברות דמוקרטיות המתאפיינות בשסעים רבים.
הדיונים בבית הנשיא ביקשו לקדם הבהרה של השימוש של בג"ץ בעילת הסבירות כחלק מהביקורת השיפוטית שלו על רשויות השלטון. הבחירה בנושא עילת הסבירות היא מוטעית ולא נכונה. הרי בית המשפט הוא פרשן של החוק, רשויות פועלות על פי חוק. ומה קורה כאשר חוק לא מוגדר כי קובעי המדיניות בוחרים שלא להגדירו, או הם לא יכולים להגדירו בשל מחלוקות ערכיות עמוקות בחברה? האם ייתכן מצב שלא תתקיים ביקורת שיפוטית על רשויות? על חלק מהרשויות?
הניסיון כיום להוביל חקיקה המגבילה את השימוש בעילת הסבירות על ידי בג"ץ רק להחלטות של רשויות מקצועיות ולא להחלטות המתקבלות על ידי רשויות נבחרות, המבטאות תפיסת עולם, הוא מהלך שלא יקדם משילות, אלא להפך, רק יבלבל ויקדם אי־משילות. שהרי החלטות נפיצות ערכית מתקבלות גם בדרג מנהלי, דוגמת הריסת בתי מחבלים, פרשת אליס מילר וקורס הטיס, שיטות חקירה של שב"כ ועוד. מרבית ההחלטות שגרמו לשיח נפיץ בין בג"ץ ובין המערכת הפוליטית היו דווקא החלטות של דרג מנהלי.
יש להבחין בין החלטות ערכיות נפיצות ובין החלטות שאינן נפיצות. לכך דרוש משנה זהירות - מאפיין התנהגותי שאומץ על ידי בית המשפט העליון בעשורים הראשונים לקיומו. משילות מחייבת להגדיר ולהוביל משנה זהירות לעתיד לבוא. הדרך לכך אינה עוברת בביטולה של עילת הסבירות או הגבלתה כפי שרוצים כיום. הרי אם יחליט שר הביטחון לאמץ את ההחלטה המנהלית של צה"ל שלא לגייס נשים לקורס טיס כהחלטה מיניסטריאלית, האם לא תיתכן ביקורת שיפוטית על החלטה זו?
כמו שהחוק בחברה נתונה מתפתח, משתנה, מתעדכן, כך גם המשפט מתפתח. עילת הסבירות היא חלק מפיתוח המשפט. ואם יחליט המחוקק להגביל את השימוש בעילת הסבירות או אפילו לבטלה, האם יש דרך למנוע מבג"ץ להשתמש בעילות אחרות או לפתח עילות חדשות?
הנכון יותר הוא לקדם הבהרה בחוק, שתחשק את בית המשפט העליון כל אימת שהוא מתבקש להתערב בהחלטות ערכיות נפיצות, ולא משנה אם מקורן בהחלטות ממשלה, כנסת, או רשויות מנהליות. הבהרה כזו עלתה לסדר היום ברעיון הנכון לקבוע כי במקרים כאלה ייקבע מותב מורחב של שופטי בג"ץ, ובנוסף לקבוע כי יידרש רוב יחסי גבוה של שופטי המותב, לפסילת החלטה ערכית נפיצה. כמובן הדבר מחייב גיוון שופטים על מנת שלא יהא קל להשיג את הרוב הזה.
הכותב הוא עו"ד ומומחה למשפט חוקתי ומדיניות ציבורית, האקדמית תל אביב יפו