הדלפת טיוטת פסק הדין בעניין בג"ץ עילת הסבירות היא סימפטום נוסף למה שהפך בית המשפט העליון להיות בשלושים שנים האחרונות: מוסד פוליטי לכל דבר ועניין. אל תתפלאו על הדלפות כאלו, כך מתנהלים חלק מן הפוליטיקאים – מדליפים ומתמרנים אחד את השני באמצעות לחץ תקשורתי. עם זאת, לעומת הפוליטיקאים שאותם ניתן להחליף בבחירות תדירות – הפוליטיקאים השיפוטיים בישראל אינם כפופים לכללים דמוקרטיים ובתוך כך גם אינם נדרשים ללגיטימיות ציבורית בהכרעותיהם.
לפי ההדלפה, שמונה שופטים תומכים בביטול תיקון לחוק־יסוד: השפיטה, כנגד דעת מיעוט של שבעה שופטים. התוצאה אינה מפתיעה. מספיק לעיין בביוגרפיה של כל שופט ושופטת ולהכיר את ההיסטוריה השיפוטית שלהם כדי לעמוד על עמדתם הפוליטית בסוגיה שעל הפרק. אין כאן דיון משפטי. מעולם לא היה כאן דיון משפטי. יש כאן מאבק על כוח ושליטה – ובית המשפט העליון שוב מתחלק ל"שמאל" נגד "ימין", ל"פרוגרסיביים" נגד "שמרנים", במסגרת מאבקי הכוח הפוליטיים בישראל.
התוצאה החזויה אינה מפתיעה, כי כבר ידוע שבית המשפט הוא מוסד פוליטי שפועל בסבלנות רבה ואינו מתרשם מרוחות השעה: מה שהחל בימי “המהפכה החוקתית הראשונה” מסתיים בימים אלו בשחמט מהדהד, בתור “המהפכה החוקתית השנייה” – או "המהפכה העל־חוקתית" – כדי לבסס את שלטונו החוקתי והפוליטי בישראל. אין מחלוקת על כך כי ישראל מצויה היום בגירעון דמוקרטי, שלא לומר יוריסטוקרטיה פורמלית, בה חברי “מועצת חכמי המשפט” דנים באפשרות לבטל חוקי יסוד, ומעצבים את ערכיה של המדינה. כל זאת מבלי להידרש ללגיטימיות ציבורית. אם תרצו, ניתן כבר להכריז סופית כי ישראל היא מדינת הלכה – “מדינת הלכה שיפוטית”.
עולות ביקורות נוקבות כנגד תזמון פרסום פסק הדין. מדוע בית משפט כה אקטיביסט, שאינו חושש לעצב כל חוק כראות עיניו, דווקא במקרה הזה נצמד לכלל שקובע כי שופט פורש נדרש לפרסם את פסקי דינו עד 3 חודשים מפרישתו? מדוע בית המשפט מזדרז לפרסם פסק דין בעת מלחמת הישרדות של מדינת ישראל, ואינו ממתין לתקופה שמאפשרת קשב ציבורי ודיון ענייני? ביקורות אלו נכונות וראויות להישמע, אבל אין מפספסות את העיקר, משום שדחיית פרסום פסק הדין לאחר סיום המלחמה משול לדחיית "הכרזה על שעת המוות" – המוות של הדמוקרטיה בישראל. הגסיסה כבר נחזתה בימי המהפכה החוקתית הראשונה, ולאחר שבג"ץ כבר הצהיר בשנת 2017 (וביסס הצהרה זו בבג"ץ שפיר ובג"ץ חסון בשנת 2020), כי בסמכותו לבטל חוקי יסוד – הגיע העת בו ניצחו אראלים את המצוקים, ניצחו היוריסטוקרטים את הדמוקרטים. בית המשפט משתמש לרעה בסמכות הרשות השופטת ומכריז כי הוא הריבון האמיתי במדינת ישראל.
אסביר וארחיב: לפי ההדלפה, בית המשפט העליון יפרסם את פסק הדין הכי שנוי במחלוקת בהיסטוריה השיפוטית של מדינת ישראל – בעיצומה של תקופה שבה האחדות מתחייבת והסיסמה "ביחד ננצח" מתנוססת בכל שלט ומעל כל צומת. בית המשפט העליון יקבע "על חודו של קול" כי אין סמכות לכנסת, בתור הרשות המכוננת, לתקן תיקון חוקתי "על חודו של קול". בית המשפט העליון חולש על עקרונות היסוד של המדינה באמצעות ביטול חוקי יסוד על בסיס רוב דחוק שמושג על ידי שתי שופטות שכבר סיימו רשמית את כהונתן בעליון (ברון וחיות). אבל כל הטענות הללו אינן הנקודות המרכזיות באירוע שלפנינו. הנקודה המרכזית היא החלוקה המתבקשת של שופטי שמאל מול שופטי ימין בסוגיה הפוליטית. בית המשפט הוא שחקן פוליטי, שקובע את המילה האחרונה בכל עניין פוליטי במדינה – ללא לגיטימיות ציבורית וללא הסמכה דמוקרטית.
דחיית מועד פרסום פסק הדין לא תרפא את הזעזוע והחרפה בפסיקה שמבטלת את חוקי היסוד בישראל ללא לגיטימיות ציבורית. כמו כן, גם אם כל חמישה עשר השופטים היו תומכים יחד בביטול התיקון החוקתי – אין בכך כדי להצדיק את השימוש לרעה בסמכות הרשות השופטת לעיצוב עקרונות היסוד של ישראל ללא לגיטימיות ציבורית. גם התעטפות בגלימות שחורות והתנסחות ברטוריקה משפטית מעולה – אינן מטשטשות את העובדה שבית המשפט העליון הוא רשות פוליטית, החסר חרב וארנק, ולצערנו גם חסר את אמון הציבור, כלומר חסר לגיטימיות ציבורית.
ברור שבמוקדם או במאוחר יחסי הכוחות בבית המשפט העליון ישתנו. אולי כבר עכשיו, לאחר פרישת השופטות ברון וחיות, נתחיל לזהות נטיית מאזניים קלה לצד השני. אך האם למשטר כזה אנחנו מייחלים – שבו להליך הבחירות אין משמעות מכרעת, אלא משמש רק בתור נקודת פתיחה לדיון הפוליטי שייערך בבית המשפט העליון? אם כן – היכונו למאבק קשה מאוד על הרכב הוועדה לבחירת שופטים, כי רק שם נקבעים השחקנים הפוליטיים החשובים, שמעצבים בפועל את פניה של המדינה. יחי בית המשפט העליון. תחי היוריסטוקרטיה.