בית המשפט העליון תיכנן את ההשתלטות החוקתית על מדינת ישראל כבר לפני מספר שנים בשיטת השלבים – הידועה גם בכינוי המפוקפק "שיטת הסלמי" – ולכן התוצאה בבג"ץ עילת הסבירות היא כרוניקה ידועה מראש. אם תרצו, היה זה מהלך מתוכנן של שחקני שחמט משובחים.
גלי בהרב מיארה היא המרוויחה הגדולה מבג"ץ הסבירות
הדיון השיפוטי על סמכות בית המשפט העליון לבטל חוקי יסוד לא החל בבג"ץ עילת הסבירות. הדיון החל כבר בשלהי שנת 2017. באותה שנה, קבע בג”ץ כי לא ניתן יהיה יותר להעביר תקציב דו־שנתי בהוראת שעה שנקבעה בחוק יסוד. על פניו, הייתה זו פסיקה רגילה שכבר התרגלנו אליה בזמנו: הממשלה או הכנסת מקבלות החלטה פוליטית בעניין מסוים, ובית המשפט מבטלה אם מוצא בה פגם, בטענה כי אינה עומדת בכללי המשחק החוקתיים אותם הוא המציא תוך כדי תנועה.
אולם, בהחלטה בשנת 2017 הייתה חבויה סנסציה, לא פחות מכך, והתקשורת, כפי שנהגה לפני כ־30 שנה בעת “המהפכה החוקתית”, דממה ולא רעשה על גודל השעה. אם עד אז בית המשפט העליון ביטל חוקים של הכנסת, הרי שמאותו היום נטל לעצמו סמכות נוספת ומרחיקת לכת – ביטול פרקים בחוקת ישראל או לכל הפחות עיצוב ישיר של עקרונות היסוד בהתאם להשקפת עולמו. כבר אז החל בית המשפט את משחק השחמט המכונה "המהפכה החוקתית השנייה", אשר בימים אלו אנו עדים למהלך האחרון על לוח המשחק – בו הוא מפיל את המלך ונוטל מן הציבור את הריבונות.
שימו לב לטקטיקת בית המשפט העליון: התמדה, סבלנות וריצה למרחקים ארוכים. מה שהחל בשנת 2017 בתור איום לביטול חוק־יסוד באמצעות “התראת בטלות” הפך לאחר ארבע שנים בשנת 2021 להתערבות ברורה של בית המשפט העליון בחוקי היסוד – בבג”ץ שפיר ובבג”ץ חסון – והסתיים השבוע במהלך אחרון, בו העניק לעצמו לגיטימציה משפטית אף לבטל תיקונים בחוקי היסוד כלאחר יד – בבג”ץ עילת הסבירות (חוק יסוד השפיטה), וככל הנראה גם בבג"ץ נבצרות ראש הממשלה (חוק יסוד הממשלה). ודוק, גם אם לא היה מבטל את התיקונים החוקתיים, זה כבר לא משנה כי הסמכות קנויה, הרשות נתונה והריבון השיפוטי עושה בישראל כבשלו.
האסטרטגיה של בית המשפט העליון זהה בשתי המהפכות: בתחילת דרכה של המפכה החוקתית הראשונה, כבר בשנת 1990 בפסק־דין לאו”ר, אותת בית המשפט כי אם יידרש לכך הוא יבטל את חוקי הכנסת גם ללא הרשאה חוקתית מפורשת (בדומה ל”התראת בטלות” בשנת 2017). בכך הכין את הקרקע למימוש איומיו, כשש שנים לאחר מכן, בפסק־דין המזרחי שבו עמד ‘חוק גל’ לבחינה חוקתית ולאפשרות פסילתו.
גם אז, בית המשפט בחוכמתו לא ביטל את חוק גל אלא מיקם את ‘כלי המלחמה’. לאחר שנתיים, בשנת 1997 בבג”ץ לשכת מנהלי ההשקעות בישראל, הפעיל את סמכות הביטול שנטל לעצמו וביטל לראשונה בישראל דבר חקיקה ראשית – חוק יחסית זניח מבחינה ציבורית.
רק לאחר עשור, כאשר החל בית המשפט לבקר חוקים ולבחון את זכות קיומם בתור דבר של יום ביומו – התעורר הציבור בישראל למציאות שבה חקיקת חוק בכנסת היא רק תחילת התהליך הפוליטי, וסופו הוא בבית המשפט העליון שמאשר או מבטל את החוק. מהלך כמעט זהה עושה בית המשפט העליון בשנים האחרונות ביחס לנטילת סמכות לביטול חוקי היסוד: תחילה הוא מאיים בסמכות שייטול לעצמו (מהפכה חוקתית ראשונה – פס”ד לאו”ר; מהפכה חוקתית שנייה – פס”ד בעניין חוק־יסוד תקציב המדינה), לאחר מכן ממקם את כלי הביטול במקומם ועורך “ניסוי כלים” (מהפכה חוקתית ראשונה – פס”ד בנק המזרחי; מהפכה חוקתית שנייה – בג”ץ שפיר ובג”ץ חסון) ובסוף הוא משתמש בהם בחופשיות על בסיס סמכות שנטל לעצמו (מהפכה החוקתית הראשונה – בג”ץ לשכת מנהלי ההשקעות בישראל והלאה; מהפכה חוקתית שנייה – בג”ץ עילת הסבירות).
חשוב לציין כי בדעת המיעוט נכתבו חוות דעת הגונות, שמכירות בריבונות הציבור (השופט מינץ), בכוחה הבלתי מוגבל של הרשות המכוננת (השופט סולברג) ובחובתו של בית המשפט לריסון ולאיפוק כלפי חוקי יסוד (השופט אלרון). ניתן להתנחם שאולי בעתיד נזכה לשופטים נוספים שחינוכם השיפוטי הוא לשפוט את הציבור, ולא לעצב את חייו הפוליטיים. כאלו שמבינים כי השופטים אינם שליחי ציבור – וגם לא תחליפי ציבור. עד אז, בג"ץ ניצח את הציבור במשחק המלכים, ואנו נתינים לשלטונם השיפוטי.