חוקה בלתי חוקתית היא כמאמר הגשש החיוור: מיץ נטול מיצין - פרפראזה המצדיקה את עצמה לנוכח האופן שבו מתעצבת החוקה הישראלית. כדי להבין עד כמה התפתחות החוקה הישראלית יוצאת דופן, מומלץ לעשות גיחה וירטואלית לארה"ב.
הנה מה שמשותף לשמואל דיין, משה דיין ויעל דיין מצד אחד, לבין תומס ג'פרסון וג'ון אדמס מצד שני: כולם היו חברים בגוף המכונן שכתב חוקה לארצו, בהבדל אחד - אדמס וג'פרסון היו בני אותו דור. היריבות בין הנשיא השני והשלישי של ארה"ב הייתה לשם דבר. בערוב ימיהם היא קהתה במקצת, ועדיין מספרים שעל ערש דווי שאלתו האחרונה של אדמס הייתה: "ג'פרסון עוד חי?".
יד הגורל הוליכה את שני היריבים לעולמם באותו יום סמלי: 4 ביולי 1826, יום העצמאות האמריקאי; אבל חוקה לארה"ב הם השלימו יחדיו. לעומתם הדיינים - שמואל, משה ויעל - הם סב, בן ונכדה, שלושה דורות שכיהנו באסיפה המכוננת חוקה לישראל. חוקה שכתיבתה טרם הושלמה ועדיין בנויה מטלאי על טלאי של חוקי יסוד.
כפועל יוצא הוחלט - חרף התנגדות מנומקת וצופה פני עתיד של מנחם בגין ויוחנן בדר מחרות - שהכנסת הראשונה, עד להשלמת חוקי היסוד והתחברותם לחוקה, תעביר לכנסות הבאות את סמכויותיה כאסיפה המכוננת.
פשרת הררי הולידה בעצם תמונת ראי מעוותת למצב בארה"ב. שם קודם חוקקו חוקה שלמה ואחר כך הרחיבו אותה באמצעות 27 תיקונים. ואצלנו ההפך, קודם יצרו שמיכת טלאים מתוך תקווה שביום מן הימים, לפני או אחרי בוא המשיח, תהפוך לחוקה.
ואכן, במשך יותר מ־40 שנה שקטה הארץ. משיח לא בא וגם חוקה לא. חוקי היסוד שחוקקו הסדירו בעיקר את מבנה הממשל: חוק יסוד "הכנסת", "הממשלה", "נשיא המדינה", "הצבא" וכיו"ב. אלו היו חוקים בסיסיים ומוסכמים, שהונחו על ידי העיקרון שבבסיס פשרת הררי: למה ששנוי במחלוקת - לא מתקרבים.
לעובדה שהסתדרנו מצוין בלי חוקה, סייע בית המשפט העליון דאז, שהתגבש בעקבות החלטה פוליטית של בן־גוריון להרכיב את הממשלה הראשונה תוך הישענות על החזית הדתית המאוחדת, ומינוי פנחס רוזן הליברל לשר המשפטים. הקואליציה הזו מינתה נבחרת שופטים, שהגינות הייתה שמה הראשון. נמנו עמם שמעון אגרנט, משה זילברג, משה לנדוי וחבריהם, שייסדו מערכת מקצועית, שזכתה לאמון ציבורי רחב.
הייתה זו מלאכת מחשבת המשלבת פסיקה מהפכנית תקדימית בתיקים אזוטריים, שאיש לא ייחס להם חשיבות מרובה וחוקי יסוד המשנים סדרי עולם, שהתקבלו בקולותיהם של 32 ח"כים מנומנמים בתקופת דמדומים של ממשלת מעבר ערב בחירות. ברק עשה שימוש בפערי המעמד הציבורי בין בית המשפט לכנסת, שיחד עם אישיותו האמפתית וכישוריו האינטלקטואליים, הפכו לנכס פוליטי יוצא דופן.
כך פעל ברק בוועדת החוקה של הכנסת כאחרון השתדלנים, לסיכול מהלך הנגד של הפוליטיקאים שקידמו יוזמה להקים בישראל בית משפט חוקתי. הכוונה הייתה להקים כמקובל באירופה בית משפט לחוקה שיורכב באופן דמוקרטי, יעסוק בעתירות בעניינים ציבוריים וישחרר את בית המשפט העליון להתמודד עם עומס תפקידיו המקצועיים. בחריצות ובהתמדה, במקל ובגזר, חנק ברק את היוזמה הזו בעודה באִבה על מנת להבטיח את שלטונו של בית המשפט.
חוקי היסוד החדשים אפשרו, לראשונה ובמפורש, לבטל חוקי כנסת. בהמשך ההלכה הורחבה לכלל חוקי היסוד, אבל היה ברור לכל שחוקי היסוד הם הבסיס לביטול חוקים רגילים ואין בלתם.
כך, למשל, מאמר של ראש האגף הכלכלי בתנועה לאיכות השלטון שפורסם ב"גלובס" מכיר אומנם בשוני בין חוק לחוק יסוד, אך טוען לקיומם של ערכים דמוקרטיים "על־חוקתיים", שממשלת החילופים פוגעת בהם. תזה מצוצה מן האצבע בהקשר זה, שעשויה להוביל למשל לעתירה לפסילת יש עתיד על רקע התנהלותה הפנימית, הפוגעת באופן בוטה בעיקרון הדמוקרטי.
על פי התזה הזו, גם שיטת הממשל ברומי, שנוהלה בעתות שלום על ידי שני קונסולים, אינה דמוקרטית. חבל שהכותב, אריאל ברזילי, לא היה במקום להסביר לחכמי המשפט הנבערים ברומי שבחירת שני מנהיגים שיפעלו ביחד ויובילו את המדינה בהסכמה עלולה בדיעבד לגזול מרומי את ההכשר הדמוקרטי של התנועה לאיכות השלטון.
עיתון "הארץ" נתן במה ליאיר לפיד, להסביר שהוא אומנם שמרן שאינו תומך במהפכת אהרן ברק, אבל את התיקון החדש הוא מבקש לפסול, "גם אם קוראים לו בשם חוק יסוד". מה העילה לפסילת החוק אליבא דלפיד? התשובה: איתן גינזבורג, יו"ר הוועדה המיוחדת לחקיקת החוק, הרחיק חברים מהדיון באופן מופרז.
ניתן להניח שאסופת הטענות במשקל נוצה שהעלה לא הייתה מתקרבת לעמוד המאמרים של "הארץ", לולא היה חתום עליה ראש האופוזיציה. אלא שבאותו עיתון, פרופ' מרדכי קרמניצר מפיל את לפיד לקרשים בנוקאאוט מסנוור, כדי לעקוף אותו בתור למהדורה הבאה של מצעד האיוולת. לשיטתו, הרוב הפרלמנטרי לא תמיד משקף את דעתו של העם, ובמילותיו: "הדמוקרטיה היא משטר של עריצות, וסמוטריץ' הוא העם". הפרשנות מיותרת.
התרעות פיקוד העורף