חוקה בלתי חוקתית היא כמאמר הגשש החיוור: מיץ נטול מיצין - פרפראזה המצדיקה את עצמה לנוכח האופן שבו מתעצבת החוקה הישראלית. כדי להבין עד כמה התפתחות החוקה הישראלית יוצאת דופן, מומלץ לעשות גיחה וירטואלית לארה"ב.

הנה מה שמשותף לשמואל דיין, משה דיין ויעל דיין מצד אחד, לבין תומס ג'פרסון וג'ון אדמס מצד שני: כולם היו חברים בגוף המכונן שכתב חוקה לארצו, בהבדל אחד - אדמס וג'פרסון היו בני אותו דור. היריבות בין הנשיא השני והשלישי של ארה"ב הייתה לשם דבר. בערוב ימיהם היא קהתה במקצת, ועדיין מספרים שעל ערש דווי שאלתו האחרונה של אדמס הייתה: "ג'פרסון עוד חי?".

יד הגורל הוליכה את שני היריבים לעולמם באותו יום סמלי: 4 ביולי 1826, יום העצמאות האמריקאי; אבל חוקה לארה"ב הם השלימו יחדיו. לעומתם הדיינים - שמואל, משה ויעל - הם סב, בן ונכדה, שלושה דורות שכיהנו באסיפה המכוננת חוקה לישראל. חוקה שכתיבתה טרם הושלמה ועדיין בנויה מטלאי על טלאי של חוקי יסוד.

מה גרם להבדל בין מכונני החוקה האמריקאית לזו הישראלית? האסיפה המכוננת בארה"ב התייחסה לתפקידה בחרדת קודש, ולכן, חרף חילוקי דעות תהומיים בקרב 13 המושבות המייסדות, מריבות בין צפון לדרום, בין מדינות דלות אוכלוסין למדינות גדולות, הם השלימו חוקה לתפארת.
אצלנו, לעומת זאת, הגיעו עד מהרה למסקנה שחילוקי הדעות בין ימין לשמאל ובעיקר בין דתיים לחילוניים, עמוקים מדי, ולכן אין סיכוי שהאסיפה המכוננת תצליח לכונן חוקה. במקומה באה לעולם "פשרת יזהר הררי", שעל פיה האסיפה המכוננת הופכת לכנסת הראשונה, שלצד משימותיה הרגילות, גם תתקין, בזמנה החופשי, חוקי יסוד.

כפועל יוצא הוחלט - חרף התנגדות מנומקת וצופה פני עתיד של מנחם בגין ויוחנן בדר מחרות - שהכנסת הראשונה, עד להשלמת חוקי היסוד והתחברותם לחוקה, תעביר לכנסות הבאות את סמכויותיה כאסיפה המכוננת.

פשרת הררי הולידה בעצם תמונת ראי מעוותת למצב בארה"ב. שם קודם חוקקו חוקה שלמה ואחר כך הרחיבו אותה באמצעות 27 תיקונים. ואצלנו ההפך, קודם יצרו שמיכת טלאים מתוך תקווה שביום מן הימים, לפני או אחרי בוא המשיח, תהפוך לחוקה.

הכנסת, הרשות המחוקקת (צילום: ללא קרדיט)הכנסת, הרשות המחוקקת (צילום: ללא קרדיט)

ואכן, במשך יותר מ־40 שנה שקטה הארץ. משיח לא בא וגם חוקה לא. חוקי היסוד שחוקקו הסדירו בעיקר את מבנה הממשל: חוק יסוד "הכנסת", "הממשלה", "נשיא המדינה", "הצבא" וכיו"ב. אלו היו חוקים בסיסיים ומוסכמים, שהונחו על ידי העיקרון שבבסיס פשרת הררי: למה ששנוי במחלוקת - לא מתקרבים.

לעובדה שהסתדרנו מצוין בלי חוקה, סייע בית המשפט העליון דאז, שהתגבש בעקבות החלטה פוליטית של בן־גוריון להרכיב את הממשלה הראשונה תוך הישענות על החזית הדתית המאוחדת, ומינוי פנחס רוזן הליברל לשר המשפטים. הקואליציה הזו מינתה נבחרת שופטים, שהגינות הייתה שמה הראשון. נמנו עמם שמעון אגרנט, משה זילברג, משה לנדוי וחבריהם, שייסדו מערכת מקצועית, שזכתה לאמון ציבורי רחב.

חוסר חוקיות

את דור המייסדים המקצוען והאמין ירש נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, שהחליט למנף את הפער באמון הציבורי בין הפוליטיקאים לשופטים, כדי לחולל מהפכה שקטה. ברק היה ראשון מניפי הדגלים השחורים. כל אימת שביקש "להציל" את מדינת ישראל משלטונו של "הציבור הלא נאור", הניף את הדגל השחור של חוסר חוקיות. בכך הפיל את החומה בין פסיקה להשקפת עולם, והצליח להעביר בלי ויכוח ציבורי משמעותי את המהפכה החוקתית שלו.

הייתה זו מלאכת מחשבת המשלבת פסיקה מהפכנית תקדימית בתיקים אזוטריים, שאיש לא ייחס להם חשיבות מרובה וחוקי יסוד המשנים סדרי עולם, שהתקבלו בקולותיהם של 32 ח"כים מנומנמים בתקופת דמדומים של ממשלת מעבר ערב בחירות. ברק עשה שימוש בפערי המעמד הציבורי בין בית המשפט לכנסת, שיחד עם אישיותו האמפתית וכישוריו האינטלקטואליים, הפכו לנכס פוליטי יוצא דופן.

כך פעל ברק בוועדת החוקה של הכנסת כאחרון השתדלנים, לסיכול מהלך הנגד של הפוליטיקאים שקידמו יוזמה להקים בישראל בית משפט חוקתי. הכוונה הייתה להקים כמקובל באירופה בית משפט לחוקה שיורכב באופן דמוקרטי, יעסוק בעתירות בעניינים ציבוריים וישחרר את בית המשפט העליון להתמודד עם עומס תפקידיו המקצועיים. בחריצות ובהתמדה, במקל ובגזר, חנק ברק את היוזמה הזו בעודה באִבה על מנת להבטיח את שלטונו של בית המשפט.

חוקי היסוד החדשים אפשרו, לראשונה ובמפורש, לבטל חוקי כנסת. בהמשך ההלכה הורחבה לכלל חוקי היסוד, אבל היה ברור לכל שחוקי היסוד הם הבסיס לביטול חוקים רגילים ואין בלתם.

בשלב מסוים השימוש בכוח המשפטי ככוח שלטוני בלתי מרוסן קם על יוצריו. הפער בין האמון הציבורי בשופטים לעומת האמון בפוליטיקאים הצטמצם משמעותית. אבל מי שנכנסו לנעליו של ברק, התקשו להשלים עם השינוי בדעת הקהל וממשיכים לפעול בדרכו המהפכנית של ברק.
כך למשל, במקום לזרוק מכל המדרגות את העותרים לבטל חוק יסוד של הכנסת המסדיר את מעמד ראש הממשלה החליפי ואת קיום הקואליציה, הוחלט לקיים דיון בדוקטרינת חוק היסוד הלא חוקתי, וכבר צצים בעיתונות מאמרים מלומדים, שנועדו להכשיר את השרץ.

כך, למשל, מאמר של ראש האגף הכלכלי בתנועה לאיכות השלטון שפורסם ב"גלובס" מכיר אומנם בשוני בין חוק לחוק יסוד, אך טוען לקיומם של ערכים דמוקרטיים "על־חוקתיים", שממשלת החילופים פוגעת בהם. תזה מצוצה מן האצבע בהקשר זה, שעשויה להוביל למשל לעתירה לפסילת יש עתיד על רקע התנהלותה הפנימית, הפוגעת באופן בוטה בעיקרון הדמוקרטי.

על פי התזה הזו, גם שיטת הממשל ברומי, שנוהלה בעתות שלום על ידי שני קונסולים, אינה דמוקרטית. חבל שהכותב, אריאל ברזילי, לא היה במקום להסביר לחכמי המשפט הנבערים ברומי שבחירת שני מנהיגים שיפעלו ביחד ויובילו את המדינה בהסכמה עלולה בדיעבד לגזול מרומי את ההכשר הדמוקרטי של התנועה לאיכות השלטון.

עיתון "הארץ" נתן במה ליאיר לפיד, להסביר שהוא אומנם שמרן שאינו תומך במהפכת אהרן ברק, אבל את התיקון החדש הוא מבקש לפסול, "גם אם קוראים לו בשם חוק יסוד". מה העילה לפסילת החוק אליבא דלפיד? התשובה: איתן גינזבורג, יו"ר הוועדה המיוחדת לחקיקת החוק, הרחיק חברים מהדיון באופן מופרז.

ניתן להניח שאסופת הטענות במשקל נוצה שהעלה לא הייתה מתקרבת לעמוד המאמרים של "הארץ", לולא היה חתום עליה ראש האופוזיציה. אלא שבאותו עיתון, פרופ' מרדכי קרמניצר מפיל את לפיד לקרשים בנוקאאוט מסנוור, כדי לעקוף אותו בתור למהדורה הבאה של מצעד האיוולת. לשיטתו, הרוב הפרלמנטרי לא תמיד משקף את דעתו של העם, ובמילותיו: "הדמוקרטיה היא משטר של עריצות, וסמוטריץ' הוא העם". הפרשנות מיותרת.

טוב תעשה הנשיאה אסתר חיות אם תדחה את העתירה המופרכת הזו, ובאותה הזדמנות גם תשרבב אמרת אגב (אוביטר), שלפיה אפילו במקרה של סתירה לכאורה בין שני חוקי יסוד, שערי בית המשפט ייוותרו נעולים - והרשות המחוקקת לבדה תצטרך ליישב את הסתירה.

tguvot@maariv.co.il