במאמרו "די לריכוזיות" שפורסם ב"הארץ", פרופ' שלמה אבינרי הצביע על כך שהאישיות בעלת הסמכות הרחבה ביותר בעולם הדמוקרטי איננה נשיא ארה"ב, ראש ממשלת בריטניה או נשיא צרפת, אלא היועץ המשפטי לממשלת ישראל, "המרכז בידיו (...) סמכויות שאין דומה להן בשום מדינה דמוקרטית. העובדה שמדובר באישיות ממונה ולא נבחרת, רק מעצימה את הפגיעה בדמוקרטיה".

מוסד היועץ המשפטי לממשלה בישראל, שאין לו אח ורע בעולם, מושתת על הפרה בוטה של העיקרון הדמוקרטי המחייב ביזור כוח, ריסונים ובלמים – גורמים שאינם קיימים לגביו. מוסד היועץ מושתת גם על הפרה בוטה של עקרון שלטון החוק, שאחד מיסודותיו הוא שהסמכויות של רשויות השלטון נקבעות בחוק, ולשום רשות מנהלית אין סמכות מעבר למה שהחוק העניק לה. אולם בישראל אוחז היועץ המשפטי שורה של כוחות שהוא נטל לעצמו או שבית המשפט העניק לו, ללא שום בסיס בחוק.

זה לא היה תמיד כך. עם קום המדינה היה מעמד היועץ המשפטי צנוע בהרבה. הוא שלט אומנם על התביעה הפלילית, אולם באותם ימים איש לא העלה על הדעת שהוא יפתח בחקירה נגד ראש הממשלה, ולמעשה אפילו חקירה כלפי שר בממשלה הייתה מעבר לכל דמיון (יוצאת מהכלל הייתה העמדתו לדין של סגן השר יצחק רפאל, שזוכה מאשמה ב־1965).

ועדת משפטנים בראשות השופט שמעון אגרנט (לימים נשיא העליון), שעסקה במעמד היועץ המשפטי, קבעה כי הוא עצמאי לחלוטין בהחלטותיו בעניין העמדה לדין. אולם חוות דעתו איננה מחייבת את הממשלה. וגם נשיא העליון יצחק אולשן ציין בספרו "דין ודברים" ש"דעותיו, עצותיו או החלטותיו של היועץ המשפטי לא היו מחייבות את הממשלה או את חבריה".

תפנית במעמדו של היועץ המשפטי החלה ב־1968 עם מינויו של מאיר שמגר לתפקיד. שמגר הכפיף אליו את היועצים המשפטיים בכל משרדי הממשלה והחל לפרסם הנחיות, שהתרחבו והחלו בהדרגה לסגל לעצמן אופי של חקיקה, הכוללת פקודות (גם לממשלה) בכל תחומי המינהל והשלטון. איש לא הסמיך את היועץ המשפטי לחוקק, אך הדבר לא מונע מבית המשפט להתייחס אליהן בחרדת קודש, כאילו מדובר בחקיקה של משה מסיני.

מאיר שמגר ז''ל (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)מאיר שמגר ז''ל (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

חולשתן של הממשלות לאחר מלחמת יום הכיפורים אפשרה ליועץ המשפטי לפתוח בחקירות נגד שרים ואף נגד ראש הממשלה. גל חקירות אחד פרץ לאחר מינויו של אהרן ברק לתפקיד היועמ"ש ב־1975. שיאו היה בעניינו של ראש הממשלה יצחק רבין, אחרי שהתגלה שלו ולאשתו לאה היה חשבון דולרים בארה"ב, שנותר מהימים שבהם כיהן כשגריר במדינה. באותם ימים הייתה זו עבירה, אם כי עבירה שאין עמה קלון. ועדה של משרד האוצר המליצה לסיים את הפרשה בכופר (הליך שהיה אפשרי וחוקי). ברק התנגד בתוקף. רבין פרש מתפקידו, ולבחירות ב־1977 התייצב המערך בראשות שמעון פרס.

בבחירות אלה זכה מנחם בגין לראשונה, לאחר סדרה ארוכה של מפלות, בניצחון דחוק. בגין פיאר את ברק, שהביא לו את הניצחון בבחירות, העלה את מעמד היועץ המשפטי וצירפו בקביעות לישיבות הממשלה (היחס של בגין למערכת המשפט השתנה מן הקצה לקצה לאחר שהוועדה שעסקה בטבח בסברה ושתילה במלחמת לבנון קבעה שאין היא יכולה לקבל את דבריו בפרשה).

גל חדש של חקירות והעמדה לדין של שרים וראשי ממשלה נפתח בסוף שנות ה־90 של המאה הקודמת ונמשך למעשה עד היום. במסגרת גל זה התגלתה נטייה בולטת לחסום אישים שנחשבו עוינים למהפכה המשפטית או שהיה חשש שיבלמו אותה, ובהם יעקב נאמן, דרור חוטר ישי (שהיה נשיא לשכת עורכי הדין), רפאל איתן (רפול) וחיים רמון. למעשה, מאז סוף שנות ה־90 כל ראשי הממשלה היו בחקירות, ושניים מהם גם הועמדו לדין פלילי.

מהפך דרמטי נוסף במעמד היועץ המשפטי התרחש ב־1995, כאשר בג"ץ חייב את רבין, בתקופת כהונתו השנייה כראש ממשלה, לפטר את השרים דרעי ופנסחי מש"ס מחמת כתבי אישום שהוגשו נגדם. רבין התנגד לפיטורים, שערערו את הקואליציה בתקופה הרגישה של הסכמי אוסלו. אבל היועץ, יוסף חריש, נקט עמדה הפוכה ותמך בפיטורים. בג"ץ פסק שחוות דעתו של היועמ"ש (גם כשהיא שגויה) מחייבת את הממשלה, בנימוק השגוי שזו הייתה המסורת מאז ומתמיד. אלא שכאמור, המסורת המשפטית הייתה ממש הפוכה, ולפיה חוות דעת היועץ המשפטי לא חייבה את הממשלה. לכך צירף בג"ץ הלכה מופרכת נוספת, ולפיה היועץ המשפטי מייצג את הממשלה גם כאשר הוא טוען נגדה, ואילו ראש הממשלה והממשלה כולה אינם זכאים לייצוג משפטי, אלא אם היועץ מאשר להם ייצוג כזה.

כך נוצר מצב אבסורדי, שבו הפכה ממשלת ישראל לממשלה היחידה בעולם שאין לה זכות לייצוג משפטי בבית משפט, והיא תלויה לשם כך בקבלת רשות מפקיד המועסק על ידה.

שתי התפתחויות נוספות העצימו את כוחו של היועץ. האחת היא הקביעה ש"הכל שפיט" וניתן לפסול החלטה שלטונית אם היא בלתי סבירה. התוצאה היא שלמעשה כל החלטה של הממשלה, או של רשות שלטונית אחרת, כפופה לביקורת של היועץ המשפטי, שהפך למפקד של הממשלה, שבכוחו להתערב בכל החלטה ובכל מינוי מטעמי "חוסר סבירות", התערבות שלא פעם גרמה נזק.

אהרון ברק (צילום: מרים אלסטר, פלאש 90)אהרון ברק (צילום: מרים אלסטר, פלאש 90)

ההתפתחות הנוספת כרוכה בהרחבת האחריות הפלילית באמצעות פסיקה של בית המשפט העליון, לרבות באמצעות העבירה המעורפלת של הפרת אמונים, שהשימוש בה פוגע בעקרון החוקיות ובזכויות אדם. התוצאה היא שאישי ציבור עלולים למצוא עצמם בחקירה פלילית עקב מעשה של יומיום, שאולי איננו ראוי אך נפוץ למדי. משפט נתניהו מגלה טפח מתופעה זו.

לשלטון היועץ, באמצעות "ייעוץ" המהווה פקודה בצירוף שליטה על ההליך הפלילי, תוצאות קשות בשורה של תחומים. הבולט והזועק לעין הוא ניגוד העניינים שבו מצוי היועץ, שבכובעו כתובע מעמיד לדין אישים שהוא מייעץ להם. זה מצב לא טבעי ובלתי סביר, הצורם במיוחד נוכח העובדה שניגוד עניינים הפך אצלנו לעבירה פלילית (במסגרת הפרת אמונים), וכך קורה שהיועץ מעמיד לדין אנשים בשל מעשה שהוא מבצע מדי יום במהלך תפקידו.

השלכות נוספות כרוכות בהשפעה הדרמטית שיש ליועץ על הליכי החקיקה. מכיוון שהוא התובע הראשי, ההתבוננות שלו היא, מעצם טבעה, מנקודת ראות התביעה. ואילו הצורך להגן על זכויות האדם של הנאשמים איננו בהכרח בפסגת מעייניו. לכן אין פלא שעד היום לא ניתן היה לבטל את העבירה של הפרת אמונים ולהחליפה בעבירות ספציפיות, מוגדרות היטב. עבירה מעורפלת נותנת יתר חופש לתביעה ומחזקת את כוחה. ואילו הנושא של זכויות אדם ועקרון החוקיות נדחק לשוליים.

נתקלתי בכך בתפקידי כשר משפטים, בימים שבהם הייתה בוועדת החוקה בכנסת הצעת חוק של גדעון סער בדבר הגנה מן הצדק במשפט פלילי. החלטתי לתמוך בהצעה, ואז הסתבר שנציגי משרד המשפטים בוועדה מנסים להביא לצמצום תחולתה. ביקשתי מהעוזר הבכיר שלי, גיא רוטקופף, להתייצב בוועדה ולהודיע שעמדת משרד המשפטים היא שיש לאמץ את ההצעה בצורתה הרחבה ביותר, וכך התקבל החוק. למרבה הצער לא נעשה בבתי המשפט שימוש מספיק בהגנה זו, ויצוין לטובה השופט יוסף אלרון, שפסק בעליון שמכוח הגנה זו ניתן לבחון את סבירות החלטת התביעה להעמיד נאשם לדין. למרבה הצער הוא נותר במיעוט.

כוחו האימתני של היועץ מגן על התביעה בפני כל חשיפה של מעשה פסול או חשד לפלילים שנעשה במסגרת עבודתה. די להזכיר את פרשת ההעלמה של הקלטות הסתר שנעשתה בעניינו של חיים רמון. הפרקליטות הכחישה פעם אחר פעם את דבר קיומן של ההקלטות, ואי־גילוין במועד גרם נזק ממשי להגנה במשפטו. השופט זיילר המליץ על הקמת ועדת בדיקה ממשלתית בפרשה. ועדת חוקה של הכנסת המליצה פה אחד על הקמתה, ובכל זאת לא ניתן היה לאשר את הקמתה בממשלה נוכח ההתנגדות התקיפה והבלתי מוצדקת של היועץ המשפטי, מני מזוז, בימים שלא מעט משרי הממשלה חששו מפניו בהיותם נתונים בחקירות ובבדיקות.

שרת המשפטים ציפי לבני הצליחה להקים מנגנון ביקורת על התביעה, אולם כוחו של היועץ המשפטי אפשר לו להכפיף אליו מנגנון זה, ובפועל סורסה הביקורת לחלוטין. הילה גרסטל ניסתה לשווא להפעיל ביקורת אפקטיבית. מאמציה סוכלו, ובאחד הימים אף פנו נגדה מספר פרקליטים לבג"ץ. היועץ המשפטי לא אישר לה ייצוג משפטי עצמאי, וקבע שהיא תיוצג על ידי הפרקליטות. במילים אחרות - אנשי פרקליטות פונים נגדה לבג"ץ ואנשי פרקליטות הם האמורים להגן עליה. בנסיבות אלה אין תמה שגרסטל בחרה להתפטר.

השופטת בדימוס הילה גרסטל (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)השופטת בדימוס הילה גרסטל (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

בתפקידי כשר משפטים ביקשתי לקדם את פיצול תפקיד היועץ המשפטי ואף הזמנתי מעורכי הדין דן אבי יצחק ואילן גרינשטיין מחקר בנושא זה, שתמך בכך. אולם לא ניתן היה לבצע זאת בתקופה של החקירות נגד ראש הממשלה אהוד אולמרט. אחריי ניסה שר המשפטים יעקב נאמן לפצל את התפקיד, אולם נתניהו בלם זאת. כעת יש לקוות שהפיצול יבוצע והממשלה תזכה ליועץ שאיננו נמצא בניגוד עניינים, ובתחומי הייעוץ לא יושפע ממעמדו כתובע ראשי.

עם זאת, הסיכון של תביעה בלתי מרוסנת, הפוגעת בצורה מופרזת בזכויות אדם, לא יחלוף על ידי הפיצול. לפיכך, הכרחי לשנות מן היסוד את הביקורת הקיימת כיום על התביעה ולהחליפה במערכת אפקטיבית. כמו כן, יש לשקול הקמת רשות ציבורית לנושא התביעה, שתקבע מדיניות תביעה ואכיפה, ותעסוק גם בנושאים דוגמת העברת חומר לנאשמים, ותקבע כללים בעניין שימוע לפני הגשת כתב אישום, לרבות אפשרות שהשימוע לא יתקיים בפני צוות התובעים, אלא בפני גוף אובייקטיבי. רשות ציבורית זו תידרש לפרסם דיווחים שוטפים על הנעשה בתביעה, לרבות משך הטיפול בתיקים, ולהבטיח שקיפות שתיצור מידה של אמון במנגנון התביעה והענישה.

הכרחי גם לחוקק הוראה המכירה בזכות הממשלה לייצוג משפטי, ללא תלות ביועץ, ואילו מתן סמכות לייצוג משפטי עצמאי לרשויות שלטוניות אחרות, שהיועץ המשפטי מסרב להגן עליהן, מן הראוי שיופקד בידי שר המשפטים.

ולא פחות חשוב: הממשלה הנוכחית מתכננת להגביל את כהונת ראש הממשלה לשתי קדנציות (אגב, כיצד תחושב תקופת כהונה של ראש ממשלה חליפי?). זה רעיון נכון, אולם לא ראוי להחילו רטרואקטיבית כדי לפגוע בנתניהו. בעיניי מובן מאליו שהכרחי לצרף לחוק זה חסינות של ראש ממשלה בתקופת כהונתו, כך שניתן יהיה להעמידו לדין רק לאחר סיום כהונתו. בכך ייחסכו מאיתנו תופעות המרדף דוגמת אלה שהיינו עדים להן בתקופת כהונתו של אולמרט, כאשר לא נפסקו החקירות, רובן חקירות סרק, באין ספור עניינים שעסק בהם קודם שנבחר לראשות הממשלה (איש מעולם לא טען שהיה דופי כלשהו במעשיו בתקופת כהונתו).

הכותב הוא פרופ' למשפטים (בדימוס), חתן פרס ישראל לחקר המשפט ולשעבר שר המשפטים

[email protected]