הצעת חוק שהונחה שלשום (23.1) על שולחן הכנסת, בידי חבר הכנסת חנוך מילביצקי ממפלגת הליכוד, מבקשת לקבוע בין השאר כי הסמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה תחול רק במקרים שבהם "בית המשפט מצא כי החוק סותר סתירה מהותית הוראה מפורשת בחוק־יסוד". אם נוסיף לכך את הדיווחים על תוכניות לפגיעה במעמדו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, או "שנמוכו" למעמד של חוק רגיל, נגלה כי רבות מהזכויות הנתונות לנו כיום יהיו חשופות לפגיעה בחקיקה של הכנסת, ללא אפשרות לפיקוח שיפוטי אפקטיבי.
מבט היסטורי יגלה כי זו אינה הפעם הראשונה בתולדותיה של מדינת ישראל שבה השלטון מבקש למנוע מבית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית־חוקתית. בג"ץ התבקש להכריז על בטלות של חקיקה ראשית כבר בעתירה הראשונה שהוגשה אליו, עוד בתקופה שהסמכות הבג"צית שכנה בבית המשפט המחוזי בתל אביב. הייתה זו עתירה נגד דוד בן־גוריון בכובעו כשר הביטחון, בעקבות מעצרם של הלל קוק ויעקב מרידור – בכירי אצ"ל, אנשי הימין הפוליטי, שיהפכו תוך זמן קצר לחברי הכנסת הראשונה מטעם תנועת החרות.
קוק ומרידור נעצרו מתוקף תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. תקנות אלו הקנו לשלטון סמכות נוחה ויעילה במיוחד. הן אפשרו לו לבצע מעצרים מנהליים – כלומר, מעצרים ארוכי־טווח שאינם מותנים בהליך בירור ופיקוח שיפוטי. אלא שהתקנות הללו היו בליבו של מאבק שהחל עוד בתקופת המנדט. היישוב היהודי ראה בהן מכשיר דיכוי אנטי־דמוקרטי ואנטי־ציוני. ההתנגדות שהחלה עוד לפני קום המדינה המשיכה לאחריו, בין כותלי בג"ץ.
דעת המיעוט בעתירת קוק ומרידור קבעה כי התקנות המנדטוריות הללו "אינן בעלות תוקף חוקי", ודינן בּטלוּת. דעת הרוב אמנם השאירה את התקנות על כנן, אך תוך כמה חודשים הגיעה לבג"ץ – הפעם כבר בבית המשפט העליון – עתירה נוספת שקראה תיגר על תוקפן. במקרה הזה הראה בית המשפט נכונות עקרונית לדון בטענות על תוקפה של חקיקה; אם כי בעת ההיא הוא חיכה לכינונה של חוקה, אשר התחייב מתוכנית החלוקה וגם הובטח בהכרזת העצמאות.
חוקת ישראל העתידית, כך לפי הצעת החוקה שנדונה באותה התקופה בוועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית, הייתה מקנה לבג"ץ סמכות לבקר חקיקה ראשית, ובכלל כך להכריז על בטלות התקנות. הכרזה כזו הייתה פוגעת ביכולת לשלוט במיעוטים, שביניהם המיעוט הפוליטי הימני – פגיעה ב"משילות", אם תרצו. החשש מהחלטה כזו, כפי שהראיתי במאמר בכתב העת "משפטים", הניע את בן־גוריון למנוע את כינון החוקה במטרה לפגוע בכוחו של בג"ץ, ומתוך כך לשמר את כוחו־שלו.
השאיפה של בן־ גוריון לאחוז בכוח שלטוני בלתי מוגבל, מגובה בחקיקה המאפשרת פגיעה בזכויות אדם, היא שאיפה שעלולה להתגלות בכל שלטון באשר הוא. הדרך למנוע הידרדרות של דמוקרטיה עוברת במערכת המשפט, במסגרת האיזונים והבלמים שבין הרשויות. עובדה זו נכונה במיוחד במדינה כמו ישראל, שבה החקיקה מצויה במידה רבה בשליטתה של הממשלה.
ואכן, בג"ץ תרם רבות לחיזוק וביצור הדמוקרטיה ושלטון החוק בישראל. בהיעדר חוקה, בג"ץ פיתח מגילת זכויות שיפוטית שתסייע לו בהגנה על זכויות הפרט. בין הזכויות הללו היו, למשל, חופש הביטוי ועיקרון השוויון. והנה סגרנו מעגל: אלה הן בדיוק זכויות שאינן מנויות במפורש בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. משמעות הדבר היא שגם אם יישמר מעמדו של חוק היסוד, הרי אם הממשלה (ליתר דיוק, ועדת השרים לענייני חקיקה) תחליט פתאום להעביר חוק שפוגע פגיעה חמורה בחופש הביטוי או בשוויון, לא יהיה מי שיעמוד בדרכה.
זה אינו תרחיש מופרך, והצעות ויוזמות שונות שסופן פגיעה בשוויון הספיקו כבר לעלות כאן בחודשים האחרונים (בין השאר בהסכמים הקואליציוניים). אלא שהפעם, אם יימשכו ניסיונות הפגיעה בבג"ץ, לא תיוותר לו עוד יכולת אפקטיבית להגן על זכויותינו.
הכותבת היא דוקטורנטית בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב.