לפני מספר ימים פרסם עידו נתניהו טור תחת הכותרת: 'דמוקרטיה אינטלקטואלית? לא בשבילנו'. מדבריו משתמע כי תהום פעורה בין דמוקרטיה שאיננה אינטלקטואלית, המבורכת בעיניו, לבין דמוקרטיה אינטלקטואלית, האסונית בעיניו, שאותה ייחס לנשיא בית המשפט העליון בדימוס השופט אהרן ברק.
מאחורי סיסמאות אלה עומדת לא רק תמיכה ב"רפורמה המשפטית", אלא שהן נועדו לפגוע בלגיטימיות של הבג"צ, ולהציג את שופטיו ובראשם את השופט ברק כאינטלקטואלים המתנכרים לרצון העם ואשר סופם להביא לחורבן חברתי.
ראשית לעניין מעורבותו של האינטלקטואל בחברה. חיזוק לטענת נתניהו כי מעורבות האינטלקטואל בחברה סופה חורבן נמצא לו בספרו של תומאס סואל 'האינטלקטואלים בחברה' שאותו הגדיר כמי שפקח את עיניו.
ובכן, סואל זה, הוא כלכלן, שראשיתו במרקסיזם וסופו בקפיטליזם קיצוני. אפרו-אמריקני שמתנגד לאפלייה מתקנת. הערכים שבהם מחזיק סואל שנויים במחלוקת בארה"ב מסוף המאה התשע עשרה. לעומת סואל, שבהגות המודרנית הוא אנונימי לחלוטין בולט ספרו של ז'ילין בנדה: 'בגידת האינטלקטואלים' שדווקא טען כי הימנעותם של האינטלקטואלים ממעורבות חברתית היא שהביאה לעליית הפשיזם באירופה.
את ההגדרות של "הדמוקרטיה האינטלקטואלית" ו"הבלתי אינטלקטואלית" שמציין נתניהו ניתן ללמוד על דרך ההיסק באמצעות התייחסותו לשני היבטים.
הראשון מתייחס לחוק שחוקק רוב פרלמנטרי. בדמוקרטיה "בלתי אינטלקטואלית" טוען נתניהו שלטון שנבחר ברוב הוא בלתי מוגבל בכוחו ודי בכך כדי להכשיר כל חקיקה, ואילו פסילתו על ידי בית המשפט נתפסת בעיניו כהשגת גבול של בית משפט כוחני.
ראייה קדומה לסכנה בהחלטת רוב חסר מגבלות נמצא בהוצאתו להורג של סוקרטס. בימינו התקבלה כמוסכמה קביעת גבולות להחלטות רוב. כל חברה מתגבשת סביב 'אמנה חברתית' שמבטאת את עיקר ערכיה, ובית המשפט מופקד על שמירתם מפני פגיעה בזכויות המיעוט.
ראיות, בודדות מתוך מאות אחרות, להגנה של בית המשפט על זכויות האזרח מול החלטות השלטון נמצא למשל בפסילת החוק הראשונה בישראל שלא הייתה פרי פעולתו האינטלקטואלית של השופט ברק אלא של השופט משה לנדוי, שמצא כי חוק מימון מפלגות שהעניק תמיכה רק למפלגות המכהנות בכנסת עומד בניגוד לעקרון השוויון ופוגע במפלגות חדשות שביקשו להתמודד. או בהגנה שהעניק בית המשפט לישראל אלדד מפני החלטה שלטונית שביטאה פגיעה בפרנסתו.
ההיבט השני אליו מתייחס נתניהו נקשר לעילת ה'סבירות'. לטענתו 'למבחן הסבירות אין דבר וחצי דבר עם חוק ומשפט' וכל מטרתו להביא להתעלות השופט לדרגה של 'על אדם'. ובכן, הופעתה הראשונה של עילת הסבירות במשפט האנגלי כבר במאה השש עשרה ב'מבחן השכל הישר', מאז עברה התפתחות והשפעה על המשפט האירופי.
כלומר, מבחן הסבירות הוא נשמת אפו של המשפט בחברה דמוקרטית בעלת איזונים ובלמים. בישראל מקובל להניח כי עילת הסבירות לא נראתה ולא נשמעה לפני שנות השמונים. ואכן, בשנות המדינה הראשונות הצטמצם בית המשפט לבחינת סמכות הרשות בהחלטותיה.
אולם, מאחורי מבחן הסמכות ניתן לזהות זרעים ראשונים מהם התפתח בהמשך מבחן הסבירות, כדברי השופט צבי ברנזון שטען בסוף שנות החמישים כי 'ענייני הסבירות והחריגה מסמכות כרוכים זה בזה'. מאז התפתחה עילת הסבירות בישראל והפכה להיות כלי בידי בית המשפט לשמירת האינטרס הציבורי ולבחינת טוהר החלטותיה ושיקוליה של הרשות המנהלית.
ממאמרו של נתניהו לא ברור מהם ערכיה של "הדמוקרטיה האינטלקטואלית" שאותה ייחס לשופט ברק. לכן אמלא אני את שהחסיר ואגדיר את מאפייניה: ערכי היסוד של "הדמוקרטיה האינטלקטואלית" נגזרים בראש ובראשונה מאלו הנזכרים במגילת העצמאות, שהם: 'החירות, הצדק והשלום של נביאי ישראל', שבאו לביטוי בחוקים רבים שחוקקה הכנסת.
מתחתם עומדים עקרונות כגון: בחירות דמוקרטיות, זכויות האדם, הפרדת רשויות ועצמאות הרשות השופטת. הגדרה קולעת למהותה של הדמוקרטיה "האינטלקטואלית" נמצא בדברי השופט מאיר שמגר ולפיו, 'התפיסה הדמוקרטית ותרגומה לשפת המעשה משתקפים במבנה השלטוני', כלומר בהפרדת רשויות, 'במעמדם החוקי והמעשי של אזרחיה', דהיינו בזכויות האדם ובחירויות הפרט, 'ובעקרון שלטון החוק, לרבות שיווין בפני החוק'. במילים אחרות, תמציתה של "הדמוקרטיה האינטלקטואלית" בעקרון שלטון החוק בשלטון.
ד"ר עופר חן, הוא חוקר רב תחומי במדעי היהדות ובהיסטוריה של המשפט