נשיאת בית המשפט העליון הנכנסת, השופטת אסתר חיות, נחשבת סמל הצלחה, כמי שנולדה במעברה, לזוג הורים ניצולי שואה, וטיפסה את כל הדרך לתפקיד הבכיר ביותר במערכת המשפט בישראל. מי שמנסה לנבא איזו רוח תשרה על בית המשפט העליון ועל בג"ץ, בהם, כנראה, שרת המשפטים, איילת שקד, שהתאמצה לאחרונה לשנות את השיטה שהובילה לבחירתה של חיות, ימצא בכך קושי. היא שופטת שקולה בסוגיה הבוערת כל כך של האקטיביזם השיפוטי אל מול השמרנות; מכירה בצורך בהפרדת רשויות אך רואה לנגד עיניה את הצורך להגן על האזרח הקטן; מגנה בפסיקותיה על זכויות אדם אך נוקטת יד קשה בסוגיות ביטחוניות.

אין ספק כי תקופת כהונתה של חיות תמשיך את הסערה הציבורית והפוליטית סביב בית המשפט העליון. כפי שבחירתה לוותה במאבק יצרי שניהלה השרה שקד לשינוי "שיטת הסניוריטי" הנהוגה מימים ימימה, ומנטרלת את השפעת הפוליטיקאים על הבחירה, לפיה השופט הוותיק ביותר נבחר לנשיא, כך ימשיך המתח בין ישן לחדש, בין אקטיביסטי לשמרני, בין עצמאי למרוסן. משפטנים משוכנעים שחיות תמשיך להצעיד את בית המשפט העליון בנתיב עצמאי. רמז לכך ניתן לראות ב"ניצחונה" על מאבקה של שקד, למרות שמי שהנהיגה את המלחמה הייתה הנשיאה מרים נאור.

אז מה ניתן ללמוד על חיות מסקירת פסיקותיה? בבג"ץ מתווה הגז השופטת חיות סברה כי יש להורות על בטלות "הוראות הכבילה" שבפרק י' למתווה בלבד וכתבה בפסק הדין: "הוראות הכבילה הכלולות במתווה מרחיקות לכת אף יותר. הן כובלות את ידיה ורגליה של הממשלה כמי ששולטת למעשה על הליך החקיקה בכנסת ליזום חקיקה ... המשמעות המעשית של כבילה כזו היא שלילת שיקול הדעת של הכנסת לחוקק חוקים הנוגדים את הוראות המתווה. מנקודת מבט זו, מתווסף רובד כבד של אי חוקיות להוראות הכבילה בשל העיקרון שהוא בבחינת מושכלות יסוד במשטר דמוקרטי ולפיו הממשלה אינה מוסמכת לכבול את כוחה של הכנסת".

השופטת חיות התנגדה לשלילת שיקול הדעת של הכנסת. צילום: מרק ישראל סלםהשופטת חיות התנגדה לשלילת שיקול הדעת של הכנסת. צילום: מרק ישראל סלם

פסיקותיה חברתיות במיוחד ומכוונות זכויות אדם. כך, לדוגמא, הייתה בדעת מיעוט בהרכב של שבעה שופטים, כשסברה כי יש להחריג מחוק הביציות זוג נשים אשר ביקש להביא לעולם צאצא בדרך של הפריית ביצית שתילקח מגופה של אחת ותושתל ברחמה של השנייה וכתבה כי המגבלות שהושתו בחוק הביציות מנוגדות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

תומכת בזכויות האסירים

גם זכויות נאשמים מהווים נר לרגליה, למשל בבג"ץ נגד שירות בתי הסוהר, שעל פי נהליו רשאי למנוע פגישת אסיר עם עורך דין שלא בטווח שמיעה של אדם אחר, אם יש חשד ממשי כי הפגישה תאפשר ביצוע עבירה. חיות פסקה כי יש לבטל את התקנה בקובעו כי זכותו של אדם לקבל שירותים משפטיים, ובכללה הזכות להיפגש עם עורך-דין והזכות להיות מיוצג על-ידיו, היא זכות יסוד, המגשימה את החירות המוקנית לו למנות לעצמו שלוח כרצונו וכן את זכותו להליך הוגן.

בפסיקותיה הביטחוניות מגלה חיות את חשיבתה המעשית. בבג"ץ שעסק בהסרת החסינות של ח"כ עזמי בשארה, סברה חיות, בדעת מיעוט, כי קשה שלא לראות בדברי השבח וההלל שהרעיף בשארה בנאומיו על פעילותו של ארגון החיזבאללה משום תמיכה במאבק המזוין שארגון טרור זה מנהל נגד ישראל. התבטאויות אלה, כך קבעה, חוצות את "הקו האדום" המסמן את קצה גבול הסובלנות שמוכנה הדמוקרטיה הישראלית לגלות כלפי נבחרי ציבור, ואין מקום להעניק לבשארה חסינות עניינית בגינן.

בית המשפט טרם הדביק את המציאות

בהכרעה הדוחה עתירה נגד הריסת בתי מחבלים התייחסה השופטת חיות לזהירות הרבה שעל שופטי בית המשפט העליון לנקוט בטרם יהפכו הלכה קודמת של בית המשפט העליון, על מנת שלא יהפכו את בית המשפט ל'בית שופטים'. עוד התייחסה השופטת חיות לאתגרים שמציבים ארגוני הטרור בפני המשפט בציינה: "בתחום זה של המאבק בטרור, המשפט הבינלאומי וכמוהו המשפט הישראלי הפנימי טרם הדביקו את המציאות וטרם השכילו לקבוע קודקס מקיף ומפורט של כללים לעניין הדרכים החוקיות שבהן רשאית מדינה לנקוט כמי שמחויבת, כאמור, בהגנה על עצמה ועל אזרחיה".