מתחילת כהונתי כמ"מ ראש לשכת עורכי הדין בשנת 1987, ולאחר מכן בכהונתי כראש הלשכה בשנים 1991־1999, טענתי כי אין זה ראוי, וזה גם פסול משפטית, שבית המשפט העליון יושב כערכאה ראשונה ואחרונה גם יחד בעת דיון בעתירות במסגרת של בית דין גבוה לצדק.

זה מנוגד לתפיסות יסוד משפטיות, שלפיהן על מערכת המשפט להכריע על פי חוק ולפעול במסגרת כללים מקובלים, אשר אחד הבסיסיים שבהם הוא כי קיימת ערכאת ערעור מעל לכל ערכאה דיונית. תפקיד הערכאה הדיונית הוא בירור העובדות, שמיעת העדויות ויישום הוראות הדין. ערכאת הערעור אינה שומעת ראיות וגם אינה מתערבת, ברוב המקרים, בקביעת העובדות.

תפיסות יסוד אלו אינן מתקיימות בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. בג"ץ אינו שומע ראיות, והוא פועל רק על סמך תצהירים של צדדים מעוניינים, מבלי שיש בידו יכולת לשפוט את מידת אמינותם. לא קיימת מעליו ערכאת ערעור. אפשר לבקש דיון נוסף רק בפניו. לעיוות זה במערכת המשפט אין אח ורע בעולם כולו. הוא זה אשר דוחף את בית המשפט לתחומים לא לו.

מערכת בג"ץ היא שריד אנכרוניסטי מתקופת המנדט, כאשר ממשלת הכתר הבריטי לא רצתה לסמוך על שופטים מקומיים בעתירות נגד השלטון. בהיעדר מספיק שופטים בריטיים לאייש את כל ערכאות השיפוט במושבותיה, היא הסמיכה רק את בית המשפט העליון לדון בעתירות נגד השלטון והציבה שופטים בריטיים, מתוך הערכה כי אלו לא יקבלו עתירות של ילידים נגד רשויות הכתר.

כל מושבות הכתר הבריטי ביטלו עיוות משפטי זה מיד עם קבלת העצמאות. רק אצלנו נשארה השיטה המנדטורית אשר אינה מתאימה למדינת חוק עצמאית. כל עוד שמר העליון על הגישה המשפטית הנכונה שלפיה לא הכל שפיט, וזכות הגישה לערכאות מוגבלת רק לצד הנפגע ולא לעותר ציבורי, הצליחה המערכת הדמוקרטית הישראלית לצלוח את הקשיים אשר מציב עיוות זה.

כאשר הדיון בפני בג"ץ נעשה מבלי שקדם לו הליך משפטי בערכאה נמוכה יותר שבמסגרתה מתנהל הליך בירור עובדות ומתן קביעות שיפוטיות, ברור כי נטיית השופטים בבג"ץ היא לשפוט לפי האג'נדה האישית שלהם, קל וחומר כאשר הוסמכו לחרוץ דין לפי הצדק ויש בפניהם רק טענות של הצדדים והאג'נדה שלהם.

השופט אהרן ברק, עת כיהן כנשיא בית המשפט העליון, ידע כי טענותיי נכונות ופתח נגדי במסע של שיסוי וחרמות, תוך שהוא מסביר כי "בג"ץ אינו רק מוסד משפטי. הוא גם מוסד חברתי. הוא חלק ממערכת החיים הדמוקרטית שלנו. טול מאיתנו את בג"ץ ושינית את מבנה החברה הישראלית ופניה... ישנם דברים שרק בית המשפט העליון, הערכאה העליונה עם העוצמה שעומדת מאחוריה, רק הוא יכול להגשים אותם".

בכך למעשה הודה ברק כי הוא מנצל את עוצמת בג"ץ כדי לשנות את מבנה החברה הישראלית ופניה. זה אינו תפקידו של בית המשפט העליון. זו אינה עשיית משפט. זו הפיכה של בית המשפט לגוף פוליטי מבלי שחבריו קיבלו את אמון הציבור לעסוק בכך. מערכת המשפט אינה "מוסד חברתי", כדברי השופט ברק, וגם אין זה מתפקידה "להגשים דברים", אפילו אם הם נראים בעיני שופט זה או אחר כחשובים יותר מהוראות החוק.

ח"כים פופוליסטים

את העיוות הגלום במערכת בג"ץ העליתי לסדר היום הציבורי בשנת 1996, כאשר הוגשה הצעת חוק לעניין הקמת בתי משפט מינהליים במקום בג"ץ. דברי ההסבר של הצעת החוק נראו כמו ציטוט של דברי התוכחה שלי נגד המשך הפעלת המערכת המעוותת של בג"ץ אשר נכפתה עלינו בתקופת המנדט.

אך גם אחרי ש"הכל מסכימים" כי המצב הנוכחי אינו תקין, עדיין הצליח השופט ברק להשפיע על המחוקק שלא להביא לתיקונו המיידי. זו הייתה דרכו לשים מקלות בגלגלי החקיקה, כשהתוצאה הייתה בסעיף 7 לחוק: "שר המשפטים, בהסכמת נשיא בית המשפט העליון ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, רשאי בצו לשנות את התוספות לחוק זה, ובכלל זה להרחיבן או לגרוע מהן".

כך הצליח השופט ברק לקבל זכות וטו על הביטול הסופי של העיוות המשפטי שגלום במערכת בג"ץ, כשבהמשך הצליח למסמס את תהליך הורדת הסמכויות של בג"ץ אל בתי המשפט המינהליים. את המלצות הוועדה, ששיקפו את רצונו של השופט ברק להפוך את בית המשפט העליון לבית משפט לחוקה, הצלחתי לסכל בזמנו בעבודה מאומצת מול חברי הכנסת, אך בנושא המעוות של מערכת בג"ץ אנחנו מצויים בשנת 2021 ועדיין נדונות עתירות רבות בבית המשפט העליון כערכאה ראשונה ואחרונה.

יש לשנות בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מילה אחת בלבד, המצויה בסעיף 7 שם, באופן שבמקום "בהסכמת", ייכתב "לאחר התייעצות עם" נשיא בית המשפט העליון. זהו תיקון קטן אשר קל וצריך לעשותו מיד. הגיע הזמן לבטל את זכות הווטו של נשיא בית המשפט העליון על השארת מצב בלתי תקין זה על כנו ולעשות זאת בדרך קלה ופשוטה. נאבקתי על כך שנים רבות. אף אחד מאנשי האקדמיה, הפוליטיקה והתקשורת לא הצטרף אליי למאבק זה. כולם פוחדים מעוצמתו של בג"ץ.

שרים וחברי כנסת מעדיפים הצהרות מתלהמות נגד בית המשפט העליון על פני עשיית עבודתם הראויה כמחוקקים. הם בעיניי פופוליסטים חסרי הבנה של משמעות תפקידם. לא למחוקקים כאלה איוותה נפשי. נייר הלקמוס לצורך הבחנה בין פופוליסט לבין מחוקק ראוי הוא בעיניי אופן טיפולו בבעיה ולא בהתלהמות סתמית על עצם קיומה.

אנו זקוקים לבית משפט עליון שידון ויכריע לפי החוק אשר מחייב את כולם. גם את השופטים. את הפעלת כוח הכרעתו השיפוטית של בית המשפט העליון עליו לייחד להליכים שהוגשו לערכאות המתאימות והגיעו לפתחו רק בשלב של ערעור. עם זאת, ראוי לקבוע בחוק יסוד "השפיטה" כי מקרים אשר מעוררים שאלות חוקתיות או משפטיות ובהן נדרשת הכרעה שיפוטית בנושא אשר אין לגביו מחלוקת עובדתית, ניתן לברר ישירות בבית המשפט העליון כדי שיוכל להבהיר ללא דיחוי את המצב המשפטי הנכון.

העובדה שבית המשפט העליון ממשיך לפעול כבג"ץ באופן המנוגד לחוק חד־משמעי וברור מהווה תזכורת יומיומית לכך שהמדינה, וכל שלוש רשויותיה, מזלזלות בחוק ובאכיפתו. כל עוד אנו המדינה היחידה בעולם שבה בית המשפט העליון פועל ביודעין בניגוד גמור למצב החוקי הראוי - לא נצליח להשיב את החוק והסדר על כנם. חרף זאת איני רואה במרחב הציבורי ולו גורם אחד אשר חרט על דגלו לתקן את המעוות בנושא זה.

הכותב הוא ראש לשכת עורכי הדין לשעבר ומחבר הספר "הכֹח ממכר".