חוק עוקף בג"ץ-סכנה לדמוקרטיה?

יש מידה של היגיון בהצעתם של חברי כנסת מהימין, שאיילת שקד היא הדוברת הבולטת מביניהם בימים האחרונים, לרסן את כוחו של בית המשפט העליון בבואו לפסול חוקים של הכנסת. בית המשפט לקח לעצמו את הסמכות הזאת בהחלטה שנויה במחלוקת, ועושה בה שימוש שגם הוא שנוי במחלוקת. הדוגמה האחרונה - פסילה שנייה של החוק למניעת הגירה לא חוקית - הניעה את חברי הכנסת לפעולה נמרצת. 

זו לא הפעם הראשונה שהכנסת מנסה להעביר חוק כזה, ולא הפעם הראשונה שתיכשל. הזיכרון אמנם קצר, אבל רק לפני שנתיים וחצי ניסה שר המשפטים דאז יעקב נאמן להעביר חוק שהיו בו סעיפים דומים. לא כולם. נאמן חשב שראוי לדרוש רוב של 65 ח"כים כדי "להתגבר" על פסיקה של בית המשפט. שקד מסתפקת ב-61. כך או כך, שתי ההצעות הללו נשענות על בסיס דומה של תרעומת כלפי הכוח המוגזם שבית המשפט לקח לעצמו. 

שתיהן כונו ועוד יכונו על ידי מתנגדיהן בביטויים כמו "סכנה לדמוקרטיה". הרטוריקה הזאת היא חלק מהמשחק שכולם מרוויחים ממנו: שקד מקדמת חוק שכנראה לא יעבור, ונדרשת להגזים ברטוריקה כדי להיראות בעיני בוחריה כמי שמנסה לבלום בית משפט שכביכול אחראי לפגיעה אנושה ביכולתה של ישראל להגן על עצמה. מתנגדיה, לבני, לפיד ואחרים, נזקקים לרטוריקה היסטרית מהכיוון השני כדי להוכיח לבוחריהם שהצילו את הדמוקרטיה. האמת היא שישראל יכולה להתקיים כדמוקרטיה סבירה ולהמשיך להגן על עצמה, עם החוק ובלעדיו. 

בהסבירה את החוק, שקד הזכירה חזור והזכר מדינות מערביות דמוקרטיות שבהן אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים. היא גם נקבה בשמות כמו ״בריטניה״. ואכן, בבריטניה מונע עיקרון ריבונות הפרלמנט פסילה של חוקים. לבית המשפט מותר לקבוע שחוק אינו תואם את זכויות האדם - אך לא לפסלו. הנחת העבודה היא שהמחוקקים, בראותם קביעה משפטית מעין זו, כבר יבינו לבד מה ראוי לעשות. 

ממילא, השאלה היא מדוע לא ניתן לנהוג גם בישראל כמו בבריטניה. והתשובה פשוטה: המחוקקים שלנו אינם דומים במיוחד למחוקקים הבריטים. נדמה שקל יותר לסמוך על המחוקק הבריטי שיקשיב בנימוס להסתייגות של בית המשפט, וקשה יותר לסמוך על המחוקק הישראלי המתלהם שיעשה זאת. אולי זה עניין של מסורת, אולי של אופי לאומי. ואולי שקד צודקת, וצריך לתת למחוקקים יותר קרדיט. 

אם בית המשפט יפסיק להתערב, והאחריות האמיתית והסופית לקביעת החוק תהיה על הכנסת, חבריה ינהגו ביתר שיקול דעת ויימנעו מפופוליזם שכרגע אין סיבה להימנע ממנו (שהרי המילה האחרונה היא של בית המשפט). 

בעצם, בהנחה שטוב יותר למדינה שמוסדותיה הנבחרים ולא שופטיה יקבעו את החוק, יש כאן דילמה קלאסית של ביצה ותרנגולת: האם אפשר לשנות את החוק בתקווה שבעקבות השינוי יבוא גם שינוי בהתנהלות חברי הכנסת - או שמא צריך שקודם יבוא שינוי בהתנהלות חברי הכנסת, ורק אחר כך ראוי היה לשקול את שינוי החוק. מצד אחד, מתחשק לעשות ניסוי ולראות שהשמיים לא מתמוטטים. מצד שני, מה אם הניסוי לא יצליח, והשמיים יתמוטטו?