עו"ד יחיאל גוטמן טען שהמשך חקיקת הרפורמה המשפטית תסכן את חיילי צה"ל בהעמדה לדין בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג (ה-ICC). לדידו ולשיטת תומכים רבים של האקטיביזם השיפוטי, רק הכבוד שרוחש בית הדין הפלילי כלפי מערכת המשפט הישראלית מגן על כוחות הביטחון שלנו. אם חלילה שופטי בית המשפט העליון לא יחזיקו בווטו על מחליפיהם או היועצת המשפטית לא תוכל להכתיב מדיניות לממשלה, חיילינו עלולים למצוא את עצמם על דוכן הנאשמים בהאג.
לתזה הזאת, שנשמעת שוב ושוב, יש רק כמה בעיות יסודיות, ביניהן התנגשות עם העובדות ההיסטוריות. בית הדין הפלילי בהאג כבר התחיל לחקור את "פשעי" מדינת ישראל, שנים רבות לפני שהרפורמה נולדה. לאחר שב-2009 נדחתה בקשתה של הרשות הפלסטינית להצטרף לחוקת רומא התובעת הראשית הציעה לה תרגיל כדי לעקוף את דרישות החוקה ונפתחה חקירה בעניין "המצב בפלסטין" ב-2015. למרות שישראל מעולם לא אשררה את חוקת רומא ובאין מדינה פלסטינית מוכרת, באפריל 2020 התובעת קבעה שיש ל-ICC סמכות שיפוט על "המצב בפלסטין". מסקנה זו אישרה הערכאה להליכים מקדמיים בפברואר 2021. כל ההתפתחויות האלו קרו בתקופות כהונתן של נשיאות בית המשפט העליון נאור וחיות ושל היועמ"ש מנדלבליט. אם תהילת מערכת המשפט במתכונתה הנוכחית היא באמת כיפת הברזל המשפטית שלנו, למה היא לא הצליחה ליירט את מתקפת ה-ICC?
בהנחה שיש לבית הדין הבינלאומי סמכות שיפוטית כלפי מדינת ישראל, הוא יכול לתבוע רק במקרים בהם מדינה "אינה מוכנה או מסוגלת" לחקור פשע , קרי עיקרון המשלימות. אין שום קשר בין חלקי הרפורמה המוצעת לבין מערכת המשפט הפלילי בישראל, עצמאותה או נכונותה לחקור פשעים שביצעו חיילים. הרפורמה נועדה לאזן את יחסי הרשויות ולתקן את הגירעון הדמוקרטי שנוצר בתחומים של המשפט החוקתי והמנהלי. יתרה מזו, עיקרון המשלימות לא דורש ולא יכול לדרוש וטו לשופטים מכהנים בשיטת בחירת שופטים, ייעוץ מחייב של היועץ המשפטי או סבירות נרחבת כמו שנהוגה בישראל, משום שמאפיינים אלו לא קיימים במדינות אחרות.
אם מינוי שופטים על ידי הדרג הנבחר שולל את עצמאות הרשות השופטת, אזי הרוב המכריע של מדינות החברות ב-ICC לא עומדות בתנאי המשלימות. המדינות הפגומות בשיטה זו החברות בחוקת רומא כוללות מדינות כמו גרמניה, קנדה וצרפת.
בחינה של תיקים שנסגרו מלמדת שעיקרון המשלימות לא מחייב את האנומליה המוסדית הקיימת בישראל. ב-2020, ה-ICC סגרה את חקירתה נגד הפעילות הצבאית של בריטניה בעיראק בציינה את דרישת המשלימות. כפי הידוע, בבריטניה היועץ המשפטי הוא במפורש דמות פוליטית וחבר בממשלה, ונהוגה במדינה דוקטרינת סבירות צרה במיוחד. בית הדין אף ציין חקירה פלילית בגינאה כממלאת את תנאי המשלימות, למרות שמערכת המשפט הגינאית תוארה על ידי מחלקת המדינה של ארצות הברית כ”מאויישת בחסר, מושחתת ועמומה” וכן "נעדרת עצמאות" באופן יסודי.
ה-ICC הוא מוסד עוין לישראל. הסעיף האוסר על העברת אוכלוסייה "במישרין או בעקיפין" נוסח כך לדרישת מדינות ערב במוצהר כדי להפליל אך ורק יישובים יהודים ביהודה ושומרון. אין לזה דבר וחצי דבר עם שיטת בחירת שופטים, סמכויות היועץ המשפט או היקף עילת הסבירות. זכותו של עו"ד גוטמן להתנגד לרפורמה המשפטית, אך אין הצדקה להשתמש בערכאה בינלאומית חסרת לגיטימיות כדי למנוע מאזרחי ישראל לעצב את המסגרת המוסדית והמשפטית של המדינה. הטענה שהרפורמה המשפטית מגבירה את סיכויי התערבות ה-ICC אינה נכונה עובדתית וגם חסרת אחריות משום שהיא עלולה לשמש כבומרנג על ידי הענקת הכשר להמשך חקירת ה-ICC. עמדתן העקבית של ממשלות ישראל מימין ומשמאל היא שאין ל-ICC שום סמכות נגד מדינת ישראל. הצדקת התערבות בינלאומית מצד מתנגדי הרפורמה כדי לנצח בוויכוח ישראלי פנימי תפגע בכולנו.