לישראל אין סיבה לשמוח יתר על המידה בכך שצווי הביניים שיצאו מהאג הרבה פחות חמורים מכפי שחששנו, ושאין ביניהם צו הדורש להחזיר את תושבי צפון עזה לבתיהם או צו להפסקת המלחמה. דווקא קלותם של הצווים עשויה – ואולי אפילו נועדה – לפתות את ישראל להעטות לגיטימציה על הליך שאינו לגיטימי. ואז, משהכרנו בתוקפו של ההליך, וסנדלנו את עצמנו לרעיון שהטריבונל הזה יכול להתערב בניהול המלחמה שלנו, יבואו צווים אחרים, חמורים יותר. בסופם, יטבעו על מצחנו אות קין שקרי של רוצחי עם.
הענן האפל מעל עזה לא מדאיג את נתניהו, אלא ההפגנות | רן אדליסט
לקראת התנגשות חזיתית: המחאה הפעם תהיה נחושה מתמיד | רן אדליסט
גם סינוואר יודע: עסקת החטופים יכולה להפיל את ממשלת הימין | יעקב פרי
מדהים כמה הדבר דומה לשיטת הפעולה שהנהיג אהרן ברק בבית המשפט העליון של ישראל. קודם מבססים סמכות שלא משתמשים בה, ואז לאחר שיריביך הכירו בה, משתמשים בה נגדם. כך נהג בפסק הדין המפורסם בנק המזרחי, שקבע את סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים של הכנסת מבלי שפסל חוק, וכך עושים עד היום יורשיו. הרי רק לאחרונה ראינו איך הם חתרו בסבלנות לקחת לעצמם את הכוח לפסול חוקי יסוד.
העובדה שברק עצמו הצטרף לשופטי הרוב בשניים מן הצווים שניתנו נגד ישראל, היא לא רק מזיקה פוליטית, משום שתפגע במרחב התמרון שלנו. היא גם תמוהה מבחינה משפטית. כפי שהעיר פרופ' משה כהן־אליה, גם מבחינה משפטית, העמדה נטולת היגיון. עד כדי כך, הוא כתב, שאילו תלמיד שנה ב' במשפטים היה מביע אותה בבחינה, הוא היה נכשל בה. שהרי צווי ביניים ניתנים כאשר לפחות לכאורה יש איזה קייס מתקבל על הדעת לאישום.
ברק טוען בעצמו שאין שום בסיס לטענות בדבר רצח עם שמבצעת ישראל בעזה. לפיכך לשיטתו שלו אין שום בסיס משפטי לצווי הביניים. לכן, אומר פרופ' כהן־אליה, אין שום היגיון משפטי בכך שהוא עצמו הצביע יחד עם שופטי הרוב בעד שניים מהצווים הללו.
אבל כל מי שמכיר את הקריירה הארוכה והפורה של ברק, ואת עיקר מפעלו, שהוא פוליטי ולא משפטי, לא צריך להיות מופתע מכך שהוא מנצל את מעמדו כדי לחרוג מסמכותו ולכפות את השקפותיו האישיות. למעשה יש תמימות רבה בעצם התקווה שברק יפעל כאן למען ישראל באופן כללי, ולא לחיזוק מפעלו שלו בתוך הפוליטיקה הישראלית באופן ספציפי. כלומר, לחיזוק נוסף של בית המשפט על חשבון הרשויות הנבחרות.
המושב הזמני של ברק בהאג הוא הרי מנוף רב־עוצמה להמשיך את המפעל הזה. מהאג הרחוקה מסייע ברק להשחיז עוד נשק כנגד אלה שהעזו, בחוצפתם, לבקש להגביל את כוחו של בית המשפט, בהתאם לנהוג בדמוקרטיות אחרות, ולהשיב מעט מזער מן הריבונות לבעליה האזרחים.
איתות מהולנד
כפי שהבחין ג'ון פונטה כבר לפני למעלה מעשור בספרו המופתי "Sovereignty or Submission" (ריבונות או כניעה), טריבונלים משפטיים בינלאומיים הם יריבים של הדמוקרטיה מעצם טבעם. יש לכך כמה סיבות. ראשית, הם תורמים למשפטיזציה של הפוליטי, ומעתיקים את מוקדי קבלת ההחלטות מן המוסדות הנבחרים לבתי משפט. שנית, הם מפירים את עקרון ריבונות המדינות, ולכן גם את עקרון הממשל בהסכמת הנמשלים: אזרחי המדינות השונות מוכפפים להחלטות של מוסדות שהם לא בחרו ושאין להם השפעה עליהם.
אבל נזקם לא נעצר כאן, מסביר פונטה. הם גם מפירים את האיזון בין רשויות בתוך המדינות, משום שהם הופכים לבעלי ברית של בתי המשפט העליונים שבהן, וכך מעניקים לבתי המשפט המקומיים יתרון במאבקם לעליונות על הרשויות הנבחרות.
הישראלים יכולים להבין את הטענה הזאת בקלות בהתבסס על ניסיונם עם אמנות בינלאומיות וגופים בינלאומיים, המשמשים לא פעם את בית המשפט שלנו כדי לאכוף את רצונו על המחוקק (הדוגמה הבולטת ביותר היא כמובן החתירה המתמשכת של בית המשפט העליון תחת חוקי ההגירה של ישראל בשם נורמות ואמנות בינלאומיות).
ברק כמובן מכיר היטב את הדינמיקה הזאת, ותמימות הייתה מצדנו לחשוב שלא ינצל את ההזדמנות שנקרתה לו. לבד מהצטרפותו המזיקה לצו הדורש להבטיח לעזתים סיוע הומניטרי, הוא הצביע עם שופטי הרוב גם בעד הצו הדורש להעניש את מי שמסית לרצח עם. גם הצו עצמו וגם התמיכה של ברק בו הם איתות שרשויות האכיפה והמשפט בישראל לא יחמיצו, כמובן. מאחר שהן מפורסמות בגמישותן הפרשנית, שהיא חלק ממורשת ברק שהנהיג כאן תורת פרשנות פוסט־מודרנית היכולה למתוח ולכווץ את החוק לפי רצון השופט – לא קשה לדמיין איך ישתמשו רשויות החוק הישראליות בצו של האג, ונגד איזה מחנה פוליטי הם יפעילו אותו.