"אם במחתרת יימצא הגנב והוכה ומת - אין לו דמים. אם זרחה השמש עליו - דמים לו" (שמות כב, א־ב)
המדינות המודרניות דורשות לעצמן מונופול על השימוש בכוח פיזי ויוצרות כעין משוואה שלפיה המדינה נוטלת על עצמה להגן על תושביה, וכנגד זה נאסר על כל אדם לפעול באלימות מול מי שמאיים עליו או פוגע בו. אלא שמשוואה זו איננה שלמה ואמיתית.

העובדה שהמדינה איננה ממלאת את חלקה ולא מספקת הגנה ראויה איננה מקנה לאזרח זכות להפעיל כוח, אלא במסגרת מצומצמת ביותר, המשתקפת בהגנות של "צורך" ו"הגנה עצמית" שבחוק העונשין. זכות ההגנה העצמית כפופה ל"סייג הנסיגה", שמשמעותו היא שאם פלוני מאיים על אדם בסכין, אין הקורבן המיועד רשאי לפגוע במאיים, אם יש לו אפשרות להשתחרר מהסכנה על ידי כך שיעזוב את המקום.

גישה חוקית זו נתונה ללחץ כאשר המדינה איננה מצליחה להתמודד עם העבריינות וכאשר מתחזקת התחושה שאין לאזרח ברירה אלא להגן על עצמו. הבעיות מתעוררות בכל חריפותן במספר מצבים אופייניים. דוגמה אחת היא של האישה המוכה, שהינה קורבן להתעללות מצד בן זוגה. במקרה כזה ההגנה של המדינה לרוב איננה אפקטיבית, ואילו לקורבן אין אפשרות להתגונן בשעת התקיפה או האונס. אבל קורה שהיא עושה זאת פרק זמן לאחר מכן, בידיעה שהיא צפויה להתעללות נוספת. התוצאה היא שאם האישה פוגעת במתעלל ברגעי ביניים, שבהם הוא לכאורה שקט, לא תעמוד לה טענת ההגנה העצמית.

פרשה ידועה היא זו של כרמלה בוחבוט, שבשנת 1994 נטלה רובה צבאי, שהיה ברשותו של בנה, חייל בצה"ל, ירתה בבעלה וגרמה למותו. בפסק דינה מתוארת מסכת ארוכה של אלימות וייסורים שהיו מנת חלקה במשך עשרות שנים, כשבנוסף בעלה אסר עליה לקבל טיפול רפואי מחשש שהטיפול יחשוף את שאירע. כרמלה הואשמה בהריגה (לא ברצח), הודתה ונידונה במחוזי לשבע שנות מאסר. בעליון הופחת עונשה לשלוש שנות מאסר.

בישראל אנו עדים לאיום קיומי על החקלאות, לפחות באזורים מסוימים, נוכח טרור חקלאי שהמדינה איננה מצליחה להתמודד איתו. בתקופת כהונתי כשר משפטים התעוררה פרשת שי דרומי. בינואר 2007 הבחין דרומי, בעל חוות בודדים בנגב, בפורצים שהגיעו לחווה עם כלי פריצה והרעילו את כלב השמירה שהיה במקום. דרומי ירה לעברם, ומהירי נפגעו שני הפורצים. אחד מהם, ח'אלד אל־אטרש, מת מפצעיו.

דרומי הועמד לדין באשמת הריגה ובעקבות זאת פרצה סערה ציבורית, ובכנסת הוגשו לא פחות מארבע הצעות חוק פרטיות שנועדו להרחיב את ההגנה על מי שפועל בנסיבות דומות לאלה של דרומי. כשר המשפטים היה עליי להתייחס לנושא. התנועה לזכויות האזרח ולפחות חלק מהדרגים המקצועיים במשרד התנגדו להרחבת ההגנות של צורך והגנה עצמית.

בסיור שקיימתי בדרום נפגשתי עם חקלאים שהיו על סף ייאוש ושמעתי על חוסר האונים שהיו נתונים בו. אחד מהם אף סיפר לי על גנבים הנכנסים עם משאית למטע, מעמיסים עליה מכל הבא ליד, כשהם לועגים לכל ניסיון לגרשם, ואין משטרה ואין כלום. המצב בצפון, אגב, לא היה טוב בהרבה.

בנסיבות שנוצרו, שבהן המדינה איננה מקיימת את מחויבותה כלפי אזרחיה, סברתי שלמרות כל הקשיים ניתן להרחיב במידה מסוימת את ההגנות שבחוק הפלילי. דאגתי להכנת הצעת חוק ממשלתית שבמרכזה "הגנת הבית", שנועדה, בכפוף לסייגים מסוימים, לצמצם את "חובת הנסיגה" של האזרח ולהתיר לו להדוף עבריין שהתפרץ לביתו במגמה לבצע עבירה.

ההצעה, שהייתה מתונה מהצעות החוק הפרטיות בנושא, אושרה בוועדת השרים לענייני חקיקה והגיעה לוועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת, עם הצעות החוק הפרטיות. בדיון בוועדה הושגה תוצאה שהרחיבה את זכות ההגנה העצמית על בית מגורים והחילה אותה גם על בית עסק ועל משק חקלאי מגודר (ההגנה המורחבת לא חלה על שטח לא מגודר דוגמת מטע פתוח).

הפעולה להדיפת העבריין חייבת כמובן להיות סבירה, אבל גם כאן הורחבה ההגנה, שכן היא נשללת רק כאשר הפעולה של המתגונן הייתה בלתי סבירה בעליל. במליאת הכנסת נתמכה תוצאה זו על ידי מרבית המפלגות ובהן קדימה, ישראל ביתנו, הליכוד והמפלגות הדתיות. נגד ההצעה הצביעו מרצ והמפלגות הערביות.

משפטו של דרומי התקיים לאחר שהחוק עבר בכנסת. דרומי זוכה, ברוב דעות, מאשמת הריגה. אולם הורשע בהחזקת רובה ללא רישיון. בעיניי לא היה מקום לצירוף אשמה כזו לעבירת הריגה, אך כנראה שהתביעה מתקשה להשלים עם זיכוי מלא ובכל מקרה מוכרחה להשיג "משהו".

זירת הירי בערד (צילום: דוברות המשטרה)זירת הירי בערד (צילום: דוברות המשטרה)

המדינה נגד האזרח

מכאן לסערה האחרונה בעניינו של אריה שיף מערד, שירה למוות במי שפרץ למכוניתו. הנסיבות כפי שתוארו בתקשורת היו שבדירתו של שיף נעשה שיפוץ, ולכן עבר להתגורר בקרוואן, שהיה מחובר לרכב בבעלותו. בלילה הגיעה למקום חוליית פורצים. שניים מהם רעולי פנים, והשלישי פרץ לרכב של שיף. שיף התעורר ולאחר שחזה בנעשה, לקח את אקדחו וירה לעבר המכונית. הפורץ שברכב נפגע ומת מפצעיו. שני חבריו נמלטו מהמקום. לא קראתי את תיק המשטרה, ואני מניח שפרטים לא מעטים אינם ידועים לי. לפיכך אתייחס למספר נושאים כלליים מבלי שאתיימר לחרוץ דין.

עניין תמוה אחד הוא מיעוט יחסי של תגובות אוהדות לשיף, מתנדב במשטרה ואדם כבן 70, בהשוואה למה שאירע בפרשת דרומי. עניינו של שיף לא גרר דיון בכנסת, ואין אף הצעת חוק המתייחסת למצב שנקלע אליו. אולי מכיוון שענייני הקורונה והבחירות מאפילים על הכל, ואולי משום שתגובות ציבוריות הן לא פעם אקראיות ובלתי צפויות.

עניין אחר נוגע ליחס הנוקשה במיוחד של המשטרה והפרקליטות, שדרשו לעצור את שיף ולהאריך את המעצר. קשה לראות מה הייתה ההצדקה לכך. כעת אנו עדים לכוונה להאשימו בעבירה חמורה של רצח. האומנם היו נוהגים כך אילו היה הירי מבוצע בידי שוטר? ואף שאינני מבקש לייחס לאזרח פרטי סמכויות משטרתיות, בכל זאת יש משהו צורם בהדלפות שמקורן במערכת אכיפת החוק, ואשר עלתה מהן כמדומני ציפייה שלפיה היה על שיף לפנות למשטרה. טרוניה זו איננה אלא לעג לרש.

מכאן לשאלות משפטיות אחדות. נראה כאילו חוק דרומי איננו חל במקרה זה, שכן החוק חל על מקום מגורים, עסק ומשק חקלאי מגודר. הוא איננו חל על מכוניות. אבל מתברר שמחמת השיפוץ עבר שיף להתגורר בקרוואן. אם כך, יש בהחלט מקום לטענה שבאותו זמן שימש הקרוואן כביתו. ככל שידוע לי, המכונית שנפרצה הייתה בדרך כלל מחוברת לקרוואן, אף שבלילה שניסו לגונבה הייתה מנותקת ממנו.

ובכל זאת, שאלה פתוחה היא האם ניתוק זמני כזה מפריד אותה מהבית. והרי שאלה עיונית נוספת: הכלל במשפט הפלילי הוא שאין להשתמש באנלוגיה כדי להרחיב את תחומן של עבירות וליצור עבירות חדשות. זהו עקרון החוקיות, שלמרבה הצער בית המשפט איננו מקפיד לקיימו, כפי שניכר מהתפשטותה של העבירה של הפרת אמונים. אלא שכאן אין מדובר ביצירת עבירות חדשות אלא בהרחבה של ההגנה שבחוק דרומי. אפשר שלעניין זה האנלוגיה מותרת. נותיר שאלות אלה לבית המשפט בתקווה שיחזרו אי־פעם הימים הליברליים של נשיא העליון, שמעון אגרנט.

נחזור לתמונה הכללית: הואיל והמדינה איננה מקיימת את מחויבותה להפעיל את כוחה כדי להגן על אזרחיה ומותירה אותם חשופים לעבריינות קשה, ניתן לצפות להתרחבות תופעות של הגנה עצמית, כאשר קורבנות העבירה נחשפים לא רק לעבריינים, אלא גם לסיכון שהמדינה, שהייתה אמורה להגן עליהם, תתייצב נגדם בטענה שהכוח שהפעילו חמור מדי (ופעמים אכן כך הדבר). מה גם שיותר קל למדינה להתמודד איתם מאשר עם העבריינים המקוריים, שכלפיהם היא הרימה ידיים.

הכותב הוא פרופ' למשפטים, חתן פרס ישראל לחקר המשפט ולשעבר שר המשפטים
tguvot@maariv.co.il