במערכון המצוין של “ארץ נהדרת” עוקבים שני שוטרים במשמרת אחרי אזרחים חשודים. “הופה... מישהו פה מדרבן אנשים להפגין... האזרח הזה מהווה סכנה למשטר הדמוקרטי, אז אנחנו חייבים להתקין לו תוכנת ריגול כנהוג במשטר דמוקרטי”, מבהירה השוטרת.
“את מתכוונת להפעיל לו את המצלמה?”, שואל בתדהמה השוטר. “בטח. כי אחרת איך נדע עם מי הוא נפגש, מתי הוא נפגש, הכיצד הוא נפגש?”, היא עונה. זו כנראה הגרסה הסאטירית של הפסוק המקראי “לא ינום ולא יישן שומר ישראל”.
על פי הדיווחים החדשותיים, משטרת ישראל שאבה בקשית וירטואלית מידע מטלפונים וממחשבים של אזרחים מן השורה, של בעלי תפקידים בכירים ונבחרי ציבור בצמרת הממשל בישראל. זו איננה פרשת פגסוס, גם לא פרשת NSO, אלא פרשת יחידת הסייבר של משטרת ישראל המעוררת הרבה שאלות הנוגעות להבנת כללי המשחק הדמוקרטיים, ובראשם הזכות לפרטיות.
הבעיה אינה בכלים הטכנולוגיים, אלא בשימוש שנעשה בהם בלי אישור כחוק ולמטרות אסורות לכאורה, שלא לדבר על הכחשת הפרטים הראשוניים שפרסם העיתון “כלכליסט”, הגמגומים וההסברים הקלושים המדיפים ריח עז של תרבות ארגונית של שקר. על פחות מזה עלתה בעבר השאלה: מי יחקור את החוקרים ומי ישמור על השומרים?
הסיפור הזה מתפוצץ בשעה ששר המשפטים גדעון סער מקדם שתי הצעות חוק רלוונטיות: חוק יסוד: זכויות במשפט, המעגן את כלל הזכויות של חשודים ועדים להליך הוגן. החוק האחר מסדיר את הסמכות של בית המשפט לפסול ראיה שהושגה שלא כדין, בעבירה או תוך כדי פגיעה בוטה בזכויותיו של חשוד או עד.
החוק לפסילת ראיה נמצא בשלבים אחרונים של דיונים לקראת קריאה שנייה ושלישית בכנסת. הנוסח המתגבש בוועדת החוקה, חוק ומשפט קובע כי “בית המשפט הדן במשפט הפלילי רשאי שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין, ובכלל זה הודאת נאשם או עד, חפץ או כל ראיה אחרת אם שוכנע שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה והעניין הציבורי שבקבלת הראיה או בפסילתה”.
למעשה הכנסת מאמצת ומרחיבה את “הלכת יששכרוב”; פרשה שבמהלכה קיבל בית המשפט העליון ב־2006 את ערעורו של טוראי רפאל יששכרוב על הרשעתו באחזקה ובשימוש בסם, מכיוון שהודאתו נמסרה בלא שהוזהר כדין ולפני שנאמר לו כי הוא רשאי להיוועץ עם עורך דין.
העיקרון העומד מאחורי הסמכות לפסול ראיה שהושגה שלא כדין, בעקבות שימוש באמצעי חקירה המנוגדים לחוק, נועד להגן על הזכות היסודית של נאשם להליך הוגן, תוך שמירה על כבוד האדם. בד בבד יש בחוק גם מסר מרסן לגורמי האכיפה והחקירה לבל יקלו ראש בזכויות חשודים ועדים, משום שיקשה עליהם להלבין ראיות בדיעבד.
אבל מה יקרה אם בכל זאת תתגלה ראיה שהושגה בדרך לא חוקית ושיש בה כדי לפענח מעשה רצח, אונס, שוד או סתם תקיפה? איזה אינטרס יגבר? מתנגדי החוק חוששים כי החוק נותן עדיפות לזכויותיהם של חשודים באופן שעלול לחלץ אותם בקלות מעונש ולפגוע בחקר האמת מבלי לתת קול לקורבנותיהם ולציבור. זו איננה דילמה חדשה. הסוגיה הזו מתבררת גם כיום בבתי המשפט.
ההצעה לתיקון פקודת הראיות של שר המשפטים נשענת על המלצות ועדה בראשות שופטת בית המשפט העליון בדימוס עדנה ארבל שסברה כי יש להרחיב את “כלל הפסילה הפסיקתי” ולהותיר בידי בית המשפט מרחב לשיקול דעת ולאיזונים בין החתירה לגילוי האמת לבין החובה להקפיד על הגינות ההליך, בין האינטרס הציבורי לשמור על הסדר החברתי לבין זכויות הפרט.
כל זאת מבלי לאמץ את דוקטרינת “פירות העץ המורעל”. פרשת הרוגלה המשטרתית ממחישה את פער הכוחות העצום בין המדינה המחזיקה בסמכויות חקירה, אכיפה ומשפט - לבין האזרח. לכן חוק פסילת ראיה הוא בשורה חשובה לדמוקרטיה הישראלית, בעיקר משום שהוא מטיל על מערכות האכיפה את המובן מאליו - לפעול כחוק.