החלטת בג"ץ פה אחד בשבוע שעבר לפסול את מינויו של מני מזוז לתפקיד יו"ר הוועדה לעניין מינויים בכירים, היא החלטה צודקת ונכונה המבוססת על ערכי שוויון והגינות. הניסיון של היועצת המשפטית גלי בהרב מיארה ושל מזוז למנות את מזוז לשמונה שנים, נדחתה ובצדק על ידי בית המשפט העליון, שאף חייב את המשיבים מטעם הממשלה בתשלום הוצאות. עם זאת, השיטה המשפטית הקיימת בכל הנוגע לנעשה בממשלת מעבר היא מופרכת ומובילה לתוצאות אבסורדיות.
הנושא עצמו מוסדר בחוק יסוד "הממשלה", הקובע בסעיף 30 כי הממשלה היוצאת תמשיך במילוי תפקידיה "עד שתיכון הממשלה החדשה". לפי החוק יש לממשלה הקיימת, גם לאחר שהתפטרה וגם לאחר שהכנסת החליטה על בחירות, מלוא הסמכויות, וזאת עד לרגע שבו קמה ממשלה חדשה. לזכותו של השופט נעם סולברג ייאמר שבפתח פסק הדין הזכיר הוראה זו שבחוק היסוד. אולם מכאן ואילך היא לא נזכרה יותר בפסק הדין, ואיבדה כל משמעות.
חוק הכנסת הפך בלתי רלוונטי. את מקומו תפסה שורה ארוכה של הגיגים שהשמיעו שופטים שונים. לכך נוספו הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה, שאליהן התייחס בית המשפט כאל חקיקה המצויה בכתבי הקודש. איש לא שאל כיצד הפך היועץ המשפטי למחוקק, ומי בכלל הסמיך אותו לחוקק. לענייננו די לציין שזו סמכות שהוא פשוט נטל לעצמו.
בשעתו פסק העליון, בפסק דין שגוי ובניגוד לעמדתה של ועדת אגרנט בנושא, שחוות דעת היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה. מכאן נעשתה קפיצת דרך שניפחה את הטעות מאה מונים. אפילו נניח שחוות דעת במקרה ספציפי מחייבת, זה לא אומר שהיועץ מוסמך לחוקק מראש הוראות שיחולו במספר בלתי מוגבל של מקרים שיתעוררו בעתיד. אבל במערכת המשפט הישראלית הכל אפשרי.
וכעת משהו על ההיסטוריה העגומה של התפתחות זו. בשנת 1993 הועלתה מועמדותה של דורית ביניש (אז פרקליטת המדינה) לבית המשפט העליון. נשיא העליון מאיר שמגר התנגד, והמועמדות לא עברה. בשנת 1995, בתקופת נשיאותו של אהרן ברק ומיד בתום השבעה לרצח רבין - בימים שהממשלה הייתה ממשלת מעבר - מונתה ביניש לעליון. איש לא חשב שיש בעיה עם המינוי בתקופת ממשלת מעבר, עובדה שלא מנעה ממנה בבוא היום להתייצב בראש המתנגדים למינויים בתקופה כזו.
כעבור כעשר שנים פרץ מאבק חריף בין העליון לבין שרת המשפטים ציפי לבני (בקדנציה הראשונה שלה בתפקיד) בעניין מועמדותה של רות גביזון לעליון. שעה שמאבק זה היה תלוי ועומד, הפכה הממשלה למה שמכונה "ממשלת מעבר", ובמקביל התגלגלה לבג"ץ עתירה נגד ראש הממשלה שרון על כך שלא אישר את הרכבה של המועצה הדתית בקריית אונו.
עניין זה סיפק לשופטת אילה פרוקצ'יה הזדמנות להשמיע שורה של הגיגים בעניין מינויים בתקופת בחירות, העומדים בניגוד לחוק היסוד, שעיקרם הוא שבתקופת בחירות אין למנות לתפקידים ציבוריים, אלא אם יש צורך חיוני באיוש המשרה. כל ההגיגים הללו היו בגדר אמרות אגב (אוביטר). לכך הצטרפה הבעייתיות שבחקיקה שיפוטית כזו, שעה שלבית המשפט העליון יש אינטרס חיוני למנוע את מינויה של גביזון. בקיצור, פסק הדין הבעייתי נכתב תוך ניגוד עניינים חריף.
לכל זה מצטרפת העובדה שהחוק שחוקק בג"ץ הוא חוק גרוע לגופו. בכלל, בג"ץ איננו המוסד המתאים לחקיקת חוקים כלליים. אין לו המידע הדרוש לשם כך ואין לו גם כלים להעריך את ההשלכות של חקיקה כללית כזו. במקרה הנוכחי בג"ץ הכניס לא רק את עניין המינויים, אלא את כל הפעולות של ממשלת מעבר, תחת פיקוח שיפוטי על בסיס מעורפל, הבוחן מהם הדברים החיוניים והדחופים שממשלה כזו תוכל לבצע, לעומת עניינים פחות דחופים וחיוניים.
הצעה סבירה
לאחרונה התפרסם תרגום עברי לספר "רעש", שחיבר זוכה פרס נובל פרופ' דניאל כהנמן עם מחברים נוספים. במרכזו של הספר - דיון על כשלים בשיפוטיות ועל החיסרון הגדול בהפעלת שיקול דעת (לרבות שיקול דעת שיפוטי), לעומת השימוש בכללים ברורים. שימוש בשיקול דעת גורר שגיאות, ומאפיין אותו חוסר עקביות. אחת התוצאות היא שאלה הכפופים לשיקול הדעת חשים אפליה כאשר במקרה אחד מושגת תוצאה אחת ובמקרה דומה תוצאה הפוכה.
במקרה הנוכחי החליפה מערכת המשפט כלל ברור שקבעה הכנסת בחוק יסוד, בשיקול דעת מעורפל שמערכת המשפט העניקה לעצמה בשורה של נושאים שאינם משפטיים. בנסיבות אלה מובנת תחושת האפליה של הליכוד, שמתנגד למינוי רמטכ"ל בעת הזאת. לכך מצטרף חוסר רגישות מלווה ביוהרה, כאשר בתקופת טרום בחירות מעניקים דווקא לבכיר במערכת המשפט, מני מזוז, תפקיד לתקופה של שמונה שנים. אפשר להציע שורה של פלפולים המסבירים למה דווקא הפעם זה מוצדק, אולם התחושה היא שמערכת המשפט מחוקקת חוקים עבור אחרים - ואילו חבריה ובכיריה עומדים מעל חוקים אלה.
הפגמים המאפיינים את חקיקת בג"ץ בולטים ביתר שאת בחקיקה של היועץ המשפטי. הפעם זו החלטה של איש אחד ללא שימוע פומבי וללא שום הליך של בקרה ציבורית. וגם היא מתאפיינת בהעברת מכלול נושאים שאינם משפטיים לשיקול דעתם של יועצים משפטיים, שאין להם בקיאות מיוחדת בנושאים שמדובר בהם.
אולם זו השיטה שגם מזוז ובהרב מיארה דוגלים בה, ובמסגרת שיטה זו לא הייתה שום אפשרות הגיונית להצדיק את מינויו של מזוז לתקופה של שמונה שנים. בישיבה הקודמת הציע העליון למנות את מזוז אד־הוק לצורך בחינת מינוי הרמטכ"ל. הייתה זו הצעה סבירה במסגרת השיטה הקיימת. בתגובה נשמע מפי פרשנים שונים הסבר שאם מזוז לא ימונה לשמונה שנים, הדבר יעכב את מינוי הרמטכ"ל. תגובה מפוקפקת זו, שחזרה בתקשורת גם לאחר שניתן פסק הדין, נשמעה תחילה כאיום ולאחר מכן כהטחת אשמה חסרת שחר בבג"ץ על פגיעה באינטרס חיוני של ישראל. כפי שהבהרתי במאמר קודם בעיתון זה ("מי הבוס", 8 ביולי 2022), הצעת בית המשפט איננה מעוררת שום קושי, ואין שום סיבה שתגרור דחייה במינוי הרמטכ"ל.
מכל מקום, מסתבר שהיועצת המשפטית לא העבירה כלל את ההצעה הסבירה של בית המשפט לממשלה. אין תמה שהשופט סולברג הגיב על כך בתדהמה: "כל ההצעה הייתה בין האונה הימנית והאונה השמאלית של היועצת המשפטית לממשלה?". אכן, העתירה לבג"ץ הייתה קודם כל נגד הממשלה, וההיגיון מחייב שהצעת בית המשפט תובא בפניה ותישקל על ידיה. אולם כדאי להזכיר כי לפי פסיקה שגויה של בג"ץ, היועץ המשפטי מייצג את "הממשלה הסבירה", לאו דווקא את הממשלה הקיימת.
בקיצור, היועץ המשפטי הוא הקובע את עמדת הממשלה. לכן בשיטה המופרכת שלנו, אפילו הייתה הממשלה מוכנה לקבל את ההצעה, הייתה היועצת המשפטית חופשית לומר לבית המשפט שהיא דוחה את ההצעה בשם הממשלה.
אסיים פרשה עגומה זו בנימה אופטימית. צריך לקוות שפסק דינו של בג"ץ מהווה ציון דרך בניתוק הסימביוזה הבלתי בריאה בין היועץ המשפטי לבג"ץ, ואולי הוא מהווה צעד אחד לקראת יתר פיקוח על היועץ המשפטי ובחינה מחדש של ריכוז הכוח המופרז שהוענק לו, ריכוז כוח המשבש את ניהול המדינה ואינו עולה בקנה אחד עם עקרונות הדמוקרטיה.