בנאומו בטקס הממלכתי לציון 50 שנים להתיישבות ביו"ש, שנערך השבוע, אמר ראש הממשלה בנימין נתניהו שני דברים שהיו אמורים לגרור תגובה נלהבת מהקהל. "לא תהיה יותר עקירה של יישובים בארץ ישראל", הבטיח, והוסיף כי חברי ממשלתו "דואגים למשפחות נתיב האבות. כל מה שביכולתנו". בשני המקרים מחיאות הכפיים לא עברו את הסף המנומס.

ההסבר לכך נמצא בסיפא של דבריו על שכונת נתיב האבות ביישוב אלעזר, הנידון להריסה. הקהל הבין את האמת הפשוטה: אין ביכולתם של נתניהו ושריו להבטיח להם כלום. מי שקובע אם יישובים ייהרסו או ייבנו הם אלה שהחרימו את הטקס. לא נבחרי העם יכריעו את גורל ההתיישבות כי אם השופטים הבלתי נבחרים, שממנים את עצמם.

החלטת נשיאת בית המשפט העליון מרים נאור להחרים את הטקס לא הייתה אלא שיא נוסף במרתון החלטות בג"ץ שפורמות את המשטר הדמוקרטי בישראל.


נתניהו בטקס. הקהל הבין שרה"מ לא יכול להבטיח לו כלום. צילום: מרק ישראל סלםנתניהו בטקס. הקהל הבין שרה"מ לא יכול להבטיח לו כלום. צילום: מרק ישראל סלם


בשבועות האחרונים פרסמו שופטי בג"ץ כמות אדירה של פסקי דין מהותיים: הם החליטו כי לממשלה ולכנסת אין סמכות להעביר תקציב דו־שנתי, ובכך קבעו כי יש להם סמכות לשלול חוקי יסוד. הם החליטו כי אין לשר הפנים סמכות לשלול תושבות מפעילי חמאס, שנבחרו לכהן כחברי המועצה המחוקקת של הרשות הפלסטינית, וכך קבעו כי מותר להם לשלול חוקים שחוקקו לפני המהפכה השיפוטית שלהם.

שופטי בג"ץ גם החליטו כי אין לכנסת סמכות להעביר חוקים בלי לדון בהם באופן שמספק אותם. ועל כן חוק דירה שלישית, שעבר באופן שלא עמד בתנאים שקבעו, מבוטל. הם אף סברו שאין לכנסת סמכות להעביר חוק גיוס שאינו לטעמם, ובכך הצהירו כי הם יכולים לערער את יציבות הממשלה מתי שמתחשק להם. נוסף לכך הם החליטו שאין לכנסת סמכות לחוקק חוק להוצאת מסתננים מגבולות המדינה. ועל כן אין לגבולות ישראל משמעות ואין משמעות לאזרחות, כי השופטים ייתנו זכויות אזרח למי שהם רוצים.

אם רק פסק דין אחד היה עובר, היה מדובר בקו פרשת מים במערכה המתמשכת של בג"ץ נגד הרשות המחוקקת והמבצעת. אבל כאשר כולן התקבלו, ברור כי מדובר בעידן חדש בהתנהלות בית המשפט העליון.

מאז שאהרון ברק ביצע מהפכה שיפוטית ב־1995, כשפירש את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו באופן שהקנה לשופטים סמכות לבטל חוקים, ניסו שופטי בג"ץ לעגן את פסיקתם בחוק. אומנם ברק וחבריו סברו כי הם פועלים מכוח סגולותיהם הייחודיות כנאורים המורמים מעם, אולם איכשהו תמיד הרגישו צורך לשלם בפסיקותיהם מס שפתיים לחוקי המדינה.

לא עוד. פסקי הדין מהתקופה האחרונה סוללים את הדרך לפסוק ללא קשר לחוק, ואף לשלילת חוקי יסוד. זאת אומרת, אנחנו נמצאים באמצע מהפכה שיפוטית שנייה.

נשיאת בית המשפט העליון הנכנסת, אסתר חיות, הודתה השבוע כי לשם חותרים השופטים. "חיסרון שיש לנו כשופטים בשר ודם לעומת בורא עולם. גם
באותם המצבים שבהם אנו מבינים מהר יחסית את הדילמה שהביאו בעלי הדין לפנינו, קורה לא אחת כי הפתרון שנראה לנו צודק ונכון אינו אפשרי על פי הדין הנוהג והמחייב", אמרה והוסיפה, "איך מגשרים בין הדין לבין הלפנים משורת הדין? מציאת התשובה לשאלה זו היא אולי אחת המשימות הגדולות המונחות בפנינו כשופטים". במילים אחרות, חיות הודיעה כי במהלך כהונתה, השופטים מתכוונים לפסוק על פי צו מצפונם, גם כאשר הדבר אינו מעוגן - ואף אסור - על פי חוק.

החוק הטורקי בישראל

כשהשופט אליקים רובינשטיין לא היה מסוגל לעגן בחוק את פסיקתו, שלפיה אסור לכנסת ולממשלה להעביר תקציב דו־ שנתי בהינתן עיגון כלשהו בדין הישראלי, הוא ביסס אותה על פסיקות מבתי משפט בבנגלדש ובטורקיה. השימוש בתקדים טורקי מעניין במיוחד, משום שבהתנהלות השופטים יש מקבילה מעניינת לטורקיה.

עד לבחירות לפרלמנט בטורקיה ב־2002, שבהן עלתה לראשונה לשלטון המפלגה האסלאמית של הנשיא ארדואן, בטורקיה התנהל משטר חצי דמוקרטי. היו בחירות והיה פרלמנט וממשלה, ומעליהם היה צבא, שעל פי החוקה היה מוסמך לבטל בחירות ולהפיל שלטונות נבחרים, אם אלה סיכנו את אופייה החילוני של הרפובליקה הטורקית. סמכויות הצבא היו מוגבלות ביותר, ובכל זאת, העובדה שהצבא היה מוסמך להתערב נטלה מהטורקים את הזכות להגדיר את מדינתם כדמוקרטיה.

חוקת טורקיה, שהרימה את הצבא מעל הממשלה, נולדה עקב היעדר מסורת דמוקרטית במדינה. וכאשר רואים כיצד בתוך כעשור הצליח ארדואן להפוך את טורקיה למשטר דיקטטורי, מבינים כי מחברי החוקה הכירו את בני עמם.

נאור. החלטה שפורמת את הדמוקרטיה בישראל. צילום: מרק ישראל סלםנאור. החלטה שפורמת את הדמוקרטיה בישראל. צילום: מרק ישראל סלם


בניגוד לטורקים, בישראל לאיש לא היה ספק בשרירות הנורמות הדמוקרטיות המכתיבות את סדרי השלטון של העם היושב בציון. אפילו בשנות ה־50, שבהן שלטון מפא"י משל בכל. ואם כבר, גם אין ספק כי החיבור של הציבור לנורמות דמוקרטיות חזק יותר כיום מאשר היה בשנות ה־50. אולם על אף האופי הדמוקרטי של החברה, הסמכויות הרודניות ששופטי בג"ץ ניכסו לעצמם לאורך השנים, וביתר שאת בשבועות האחרונים, רחבות לאין שיעור מהסמכויות שהיו לצבא טורקיה ושבעטיין לא הוכרה כדמוקרטיה.

כלומר, תפיסת הסמכויות של הכנסת והממשלה על ידי שופטי בית המשפט העליון אינה מסכנת את הדמוקרטיה הישראלית. היא כבר הרסה את הדמוקרטיה. כשאזרחי המדינה מבינים כי הממשלה והכנסת אינם שולטים בכלום, ברור להם שישראל היא מדינה אוטוריטרית, שנשלטת ביד רמה על ידי שופטים בלתי נבחרים. וכפי שהבהירה השופטת חיות, יש להם כוונה לנטוש אפילו את מראית העין של שלטון החוק ולעבור לשלטון של עריצות שופטים כדי לעשות "צדק". וכפי שהבהירה נאור השבוע, כשלפי בקשת מרצ החרימה את הטקס, "הצדק" שלהם משקף עמדת מיעוט מזערי של מצביעי המפלגה, שלעולם לא יקבלו סמכות מהבוחרים להרכיב ממשלה.

לאחרונה שר החינוך נפתלי בנט ושרת המשפטים איילת שקד הגישו הצעת חוק שנועדה לצמצם את סמכות השופטים לפסול חוקים. הצעת החוק תתקן את חוק השפיטה באופן שמאפשר לכנסת להתגבר על פסילת חוקים בידי בג"ץ. בנט ושקד מבטיחים כי בדרך הזאת יצליחו לשקם את הדמוקרטיה בישראל.
אבל אין זה כך. החוק המוצע חלש מאוד. כיום אין עיגון בחוק לסמכות של בג"ץ לפסול חוקים. הצעת התיקון תעגן את הסמכות הזאת, ובכך תנציח את המהפכה במקום לבטלה.

מלבד זאת, העריצות המשפטית של בג"ץ אינה מוגבלת לפסילת חוקים, ומגיעה עד לביטול מדיניות ופעולות של הרשות המבצעת. כך, למשל, כל צו הריסה של בית מחבל עולה מיד לדיון בבג"ץ. זאת, אף שאין מערער על חוקיות הצווים. בג"ץ הצליח להכפיף לעצמו את מערך היועצים המשפטים במשרדי הממשלה ולהביא למצב שפקידים אינם מסוגלים לבצע דבר ללא אישור שליחי השופטים.

כדי לבלום את השופטים צריכים יותר מתיקון כזה או אחר לחוק. יש לתקן את חוק השפיטה באופן השולל את סמכות השופטים לפסול חוקים. יש לתקן סדרי דין שימנעו מבג"ץ לפסול החלטות ופעולות של הממשלה ללא ראיות והוכחות. יש לערוך רפורמה במערך הפרקליטות והיועצים המשפטיים של משרדי הממשלה, שתכפיף אותם חזרה לממשלה. ויש לבטל את הוועדה לבחירת שופטים ולהעביר לכנסת את הסמכות לאשר מינויי שופטים, שימונו כולם על ידי הממשלה.

המהפכה השיפוטית של ברק זרעה הרס במערכת הדמוקרטית של ישראל. המהפכה של נאור וחיות תקבור אותה סופית. אם הכנסת והממשלה לא יפעלו כבר עכשיו, לא רק שהשופטים יחרימו את הטקס לציון 60 שנות התיישבות ביו"ש, ייתכן מאוד שלא ייערך טקס, משום שהשופטים ייאסרו על קיומו.