אני יכול להבין את התסכול של הרבה מאוד מחברי הקואליציה בכל הנוגע לתחום המשילות, וגם לעניין תפקודם של היועצים המשפטיים. מניסיוני האישי בתפקידים שונים בשירות המדינה, למדתי כי לעתים היועצים המשפטיים משתמשים בכוח פרשנות החוק בדרך מופרזת; וללא כל הצדקה מציבים גדרות משפטיות בפני ביצוע של מדיניות נכונה. כך נוכחתי בתפקידי כממונה על הכנסות המדינה, כמנהל כללי של משרד האנרגיה וגם בתקופת כהונתי בכנסת ישראל.
והנה דוגמה טרייה: לאחר שמשרדי האוצר והכלכלה מאשרים קידומו של הסכם עבודה כללי לענף לא גדול במשק, מודיע לפתע משרד המשפטים למשרד הכלכלה שאין הם יכולים להמשיך בקידומו של הסכם זה מחמת חילופי שלטון. בעיניי זו הייתה אווילות מוחלטת של שימוש מופרז בכוח הפירוש המשפטי לצורך חסימת הליך פשוט ומקובל שהיה יכול להיות מקודם לטובת ציבור עובדים בישראל ללא כל קשר לחילופי שלטון. זוהי דוגמה לשימוש מופרז בכוח הפרשנות המשפטית.
אבל מהיכן נובעת בעיית האמת? בכל מקרה שיועץ משפטי ניסה לחסום אותי בקידום מדיניות בתחום המיסוי, האנרגיה או המשפט, ידעתי מתי לא לקבל את עצתו. בסופו של דבר הם לא מנעו ממני לקדם מדיניות, והם כן סייעו לי להבין טוב יותר את הוראות החוק. בעיית האמת נעוצה יותר בשרים עצמם. הם חוששים, הם חסרי ביטחון, וכשיועץ משפטי אומר להם כי פעולה מנוגדת לחוק, הם נמנעים מלהחליט על ביצוע מדיניות. אין הם משכילים לדעת מתי לקבל שירות טוב של הבנת החוק, ולדחות עצה משפטית המנוגדת ליעדים הלגיטימיים שהם מנסים להשיג.
ועל שום כך, רוצים לעשות את משרת היועץ המשפטי למשרה של אמון. בסופו של דבר, אם יועץ משפטי יאפשר לשר לעשות פעולה בניגוד לחוק, זה לא יישאר שם. פעולה בניגוד לחוק תהיה נתונה לביקורת של המדיה ותוצף ציבורית. עצות לא יכולות להצדיק מהלכים בניגוד לחוק; שורש הבעיה טמון בתחום מאוד אפור ורחב של פרשנות המגבה או מסכלת תוכנית פעולה של שר כזה או אחר.
התחלתי בתחום היועצים המשפטיים, שהוא רק אחד משכבות רפורמה רחבה בשינוי שיטת המשטר שהציג שר המשפטים הנוכחי, יריב לוין; וזו אולי לא השכבה החשובה ביותר. השכבות החשובות יותר קשורות למבחן הסבירות, בקרה על פעולות הממשל ופסקת התגברות העלולה לבטל בפועל את כוח הביקורת המשפטית.
במדור זה כבר הבעתי דעתי בכל הקשור למהותה ואופייה של מגילת זכויות האדם בישראל, שבאה לביטוי בשני חוקי היסוד - כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. ניסיתי להסביר שכוח הביקורת השיפוטית הוא חלק בלתי נפרד מעצם מהותן וממשותן של זכויות היסוד של היחיד. בכל שיטת משפט מבינים שאת ההגנה מפני פגיעה בזכויות היחיד צריך לבנות גם מול חקיקה רגילה של בית המחוקקים.
מבחן הסבירות אמור לבלום החלטות בלתי סבירות בעליל העלולות לפגוע קשה בתפקוד הממשל שלנו וגם באופייה של החברה בישראל. בשני תחומים אלה של פסקת ההתגברות ומבחן הסבירות אפשר להתווכח רבות. אני סבור שאם בונים נכון את פסקת ההתגברות, היא יכולה לקדם אותנו בביצור זכויות היסוד של היחיד ושיפור שיטת המשטר על שום שאין זכויות יסוד מוחלטות. מותר לפגוע בזכויות יסוד של היחיד כאשר קם אינטרס לאומי או אינטרס ציבורי כבד משקל הגובר על זכות יסוד זו. ומתי אכן קם אינטרס כזה? רצוי שהדיון יהיה חלק ממערכת רחבה יותר שאינה מוכרעת סופית רק על ידי חבר שופטים. אם בין ההחלטה בפסיקה המבטלת חוק לבין חוק המבטל את הפסיקה תיקבע תקופת זמן מינימלית של לא פחות מ־30 יום, תהיה מעורבות מלאה גם של המדיה וגם של הציבור בעצם ההכרעה על קיומו של אינטרס ציבורי רחב המצדיק פגיעה בזכויות היסוד של היחיד.
אולם רפורמה בשיטת המשטר שלנו וגם רפורמה במערכת המשפט ושינוי מעמדן של זכויות היסוד של היחיד לא יכולים להיעשות כמהלומת פטיש על ראש הציבור. אפילו תהיה הרפורמה נעלה מכל ספק על כל מרכיביה. חייבים להקפיא אותה בשלב זה מהסיבה הפשוטה: היא מפלגת כיום את העם. אנו זקוקים כיום לאוויר לנשימה לא ליוזמות המפלגות את המדינה; אנו זקוקים כיום לחיזוק עתידה של מדינת ישראל בפעולות, מעשים ותוכניות המאחדים את העם כפי שאדם הפוסע במדבר מוכה שמש זקוק לצל ולמי שתייה. הנורמות שאנו פיתחנו של סגנון מתקפה מתלהמת, עטופה בגאווה עצמית אווילית, של נציגי מחנה אחד התוקפים את נציגי המחנה השני, הן כיום זרע של הרס הצובר תנופה.
ואתה שואל את עצמך: איפה האחריות הלאומית? איפה ההיגיון? איפה המעצורים? האם אנו באמת לא מבינים שמתקפה של מי שמייצג מחצית מהעם על המחצית השנייה, וההפך, מערערת את היסודות שעליהם בנויה המדינה? כן, היו בהיסטוריה של מדינת ישראל חרמות; פילוגים קיצוניים, אבל גברנו עליהם. היום אנו שוב פותחים את הפער. שוב מרחיבים את התהום, ואין זה כלל ברור אם נדע לגבור על הפלגנות הממארת. אנו לא זקוקים לפוליטיקאים המאיצים את הפלגנות, אלא לפוליטיקאים שיש להם את האומץ לאחד אותנו. הבה נקווה שנוכל למצוא כמה מהם שיהיו מסוגלים לייצר קו פוליטי וחברתי חדש במדינה.