פסק הדין בבג"ץ הסבירות מציג לכאורה מאבק איתנים בין שני מחנות בבית המשפט – המחנה האקטיביסטי, בהובלת הנשיאה הפורשת חיות, שאליה מצטרפים שבעה שופטים נוספים, שהחליטו אתמול לפסול את התיקון לחוק יסוד: השפיטה שמצמצם את עילת הסבירות, מול המחנה השמרני, שהתנגד לפסילת החוק.
לאחר ביטול עילת הסבירות: המהלך המפתיע של יריב לוין למען מערכת המשפט | פרסום ראשון
חיילי צה"ל מתוסכלים מתחושת החמיצות בציבור, כי זה מה שקורה באמת בשטח
אבל קריאה זהירה יותר מגלה שבתוך המחנה השמרני יש, בעצם, שני מחנות – המחנה שניתן לכנותו "השמרני הקיצוני" – זה שסבור שלבית המשפט העליון אין בכלל סמכות לבטל סעיפים בחוקי יסוד (השופטים סולברג ומינץ), ומחנה "שמרני מתון" – הסבור שייתכנו מקרים בהם לבית המשפט העליון תהיה סמכות כזו, אך לא זה המקרה.
ואכן, דווקא קריאת פסקי הדין של שופטי המחנה המתון, למשל השופטות יעל וילנר וגילה כנפי שטייניץ, שאינן מזוהות באופן מובהק עם אף אחד מהמחנות, מבהירה עד כמה פסק הדין של שופטי הרוב הוא מאולץ, יהיר, ובעיקר מעורר מחלוקת לא נחוצה בעיתוי רגיש.
כאמור, שתי השופטות מקבלות, באופן עקרוני, את האפשרות שלבית המשפט תהיה סמכות להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אך זאת רק במקרים קיצוניים שבהם נפגעת באופן אנוש הזהות הדמוקרטית של המדינה. אך שתיהן גם סבורות שהמקרה הזה רחוק, רחוק מאד, מלהגיע לשם. זאת, משום שהפגיעה בשלטון החוק שנגרמת מביטול עילת הסבירות ניתנת לצמצום – הן באמצעות פרשנות מצמצמת של התיקון, שעדיין תאפשר לבית המשפט לבטל החלטות שהן מופרכות ואבסורדיות, והן באמצעות פיתוח ושימוש בעילות ביקורת שיפוטית חלופיות שקיימות במשפט הישראלי.
קריאה בחוות הדעת של שופטי המחנה המתון מבהירה היטב עד כמה דעת הרוב, שהתעקשה על ביטול החוק, היא מאולצת ולא משכנעת. קשה לקבל את המסקנה שצמצומה של עילת הסבירות אכן מביא לידי פגיעה אנושה עד כדי כך ביסודות הדמוקרטיים של המדינה. ומתקבל הרושם ששופטי הרוב פשוט לא עמדו בפני הפיתוי לעשות שימוש בכוחם כדי להוביל עמדה קיצונית המבטלת את החוק, במקום לקדם עמדת פשרה, שיכולה הייתה, מצד אחד, לבסס את הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד, ומצד שני להותיר את החוק על כנו, תוך צמצום פגיעתו.
מצער מאד שבית המשפט העליון לא השכיל ללכת בדרך הפשרה ובחר, במקום זאת, להציג בפנינו, בזמן מלחמה, פסק דין שמבטל, בפעם הראשונה מאז הקמת המדינה, סעיף בחוק יסוד, וזאת על חודו של קול, ותוך שהוא מצית מחדש מחלוקת ופילוג פנימי.